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OEM商標侵權中相關企業(yè)的權利救濟損益分析

來源：法制博覽

作者：段豐樂

OEM是我國對外經濟貿易中的主要經濟模式之一，我國有大量的中小企業(yè)是OEM的主要完成者。同時，我國近年來已經成為商標申請和注冊大國，在市場經濟繁榮的過程中，企業(yè)的商標成為其商譽利益的主要承載因素。但是基于OEM商標侵權的爭議在實踐中對商標既有企業(yè)和境內加工企業(yè)都產生了較大的影響。即便是企業(yè)積極地進行權利救濟，也會對其產生較大的維權成本。

（一）定牌加工企業(yè)

定牌加工企業(yè)是OEM的實施主體，也是OEM經濟模式得以實現(xiàn)的關鍵。在侵權糾紛發(fā)生之后，定牌加工企業(yè)首先要進行被動性的應訴。應訴的過程就會給企業(yè)產生額外的應訴費用。費用不僅僅包含顯性的訴訟費用、律師費用、可能產生的侵權賠償費用等，還包括隱性的取證費用、應訴差旅費用等。除了這些直接費用之外，還會產生間接性的費用，主要包括因為涉訴而喪失的交易機會以及因之而產生的損失。需要特別關注的是，定牌加工企業(yè)大多數(shù)為中小企業(yè)，其本身的經濟實力較弱，承受市場風險的能力不強，在涉訴之后，大多數(shù)企業(yè)會因為額外成本的增加而經營困難，甚至還有企業(yè)因此而走向消亡。

（二）商標權擁有企業(yè)

商標權擁有企業(yè)在大多數(shù)OEM商標侵權案件中是以受害者的身份出現(xiàn)的，作為被侵權人，其行為往往具有被動性。因此，大多數(shù)已擁有商標的企業(yè)決策者們總是天然地認為，如果自己被侵權了，那么就可以通過維權挽回所有的損失。確實，在古典市場經濟的基本理論體系中，如果交易費用為零，那么無論權利如何配置都是有效率的；如果權利救濟是完備的，那么任何因侵權而遭受的損失都能夠完全被補足。甚至，還有觀點認為，在新的懲罰性賠償制度出臺之后，擁有商標權的企業(yè)還能夠因此而得到額外的賠償。但是，現(xiàn)實中的問題往往并沒有如此簡單。對于商標權擁有企業(yè)而言，本身在OEM交易中處于被動地位就是一種市場競爭中的不利地位，所謂“敵在暗我在明”，潛在的侵權者隨時都有可能會對其產生侵害。如果不加以必要的防范的話，一旦侵權行為發(fā)生，企業(yè)首先要遭受到直接的損失。即便進入了權利救濟的程序，還需要考慮更加復雜的問題。

1.實際損失的認定。如前所述，實際損失的認定是認定OEM商標侵權的關鍵要素。對于商標權擁有企業(yè)而言，損失的界定并非十分簡單。特別是在實際經營中，其損失的界定很多時候還需要借助于侵權方的收益來界定。另外，基于商標侵權而給企業(yè)所造成的商譽損失在現(xiàn)實中往往很難確定。

2.勝訴的風險。對于商標擁有權企業(yè)而言，通過OEM方式所進行的交易顯然都會對企業(yè)帶來不利的影響。如前述“東風案”和“PRETUL案”中，原商標擁有企業(yè)都敗訴了。對于OEM行為的認定，目前還存在較大的爭議。OEM是否屬于商標使用行為、定牌加工企業(yè)是否盡到了合理的注意義務等，目前在司法實踐中并未得到完全一致的認定。

3.執(zhí)行的完成。即便在勝訴之后，判決結果的執(zhí)行是一個非常現(xiàn)實的問題。OEM中的定牌加工企業(yè)一般都是中小企業(yè)，有的企業(yè)在涉訴之后，所有的家當加在一起都無法足額清償商標擁有企業(yè)的實際損失。現(xiàn)實中，執(zhí)行難的問題是非常難以解決的，會遇到非法和合法的兩種風險。前者在涉訴企業(yè)破產之后，執(zhí)行債務就會大部分落空。后者在涉訴企業(yè)或者企業(yè)所有者惡意逃債之后，也很難得以足額清償。

4.訴訟相關費用支出。權利救濟并非是一蹴而就的，而是需要專業(yè)的人士花費相當長的時間和精力才能夠完成的。在數(shù)額較大的OEM商標侵權訴訟中，律師費用、調查取證費用、往返差旅費用都會構成訴訟相關費用。而這些費用，原則上是不能夠通過訴訟來彌補的，而只能由企業(yè)自己來承擔。

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