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OEM商標侵權中相關企業的權利救濟損益分析

來源：法制博覽

作者：段豐樂

OEM是我國對外經濟貿易中的主要經濟模式之一，我國有大量的中小企業是OEM的主要完成者。同時，我國近年來已經成為商標申請和注冊大國，在市場經濟繁榮的過程中，企業的商標成為其商譽利益的主要承載因素。但是基于OEM商標侵權的爭議在實踐中對商標既有企業和境內加工企業都產生了較大的影響。即便是企業積極地進行權利救濟，也會對其產生較大的維權成本。

（一）定牌加工企業

定牌加工企業是OEM的實施主體，也是OEM經濟模式得以實現的關鍵。在侵權糾紛發生之后，定牌加工企業首先要進行被動性的應訴。應訴的過程就會給企業產生額外的應訴費用。費用不僅僅包含顯性的訴訟費用、律師費用、可能產生的侵權賠償費用等，還包括隱性的取證費用、應訴差旅費用等。除了這些直接費用之外，還會產生間接性的費用，主要包括因為涉訴而喪失的交易機會以及因之而產生的損失。需要特別關注的是，定牌加工企業大多數為中小企業，其本身的經濟實力較弱，承受市場風險的能力不強，在涉訴之后，大多數企業會因為額外成本的增加而經營困難，甚至還有企業因此而走向消亡。

（二）商標權擁有企業

商標權擁有企業在大多數OEM商標侵權案件中是以受害者的身份出現的，作為被侵權人，其行為往往具有被動性。因此，大多數已擁有商標的企業決策者們總是天然地認為，如果自己被侵權了，那么就可以通過維權挽回所有的損失。確實，在古典市場經濟的基本理論體系中，如果交易費用為零，那么無論權利如何配置都是有效率的；如果權利救濟是完備的，那么任何因侵權而遭受的損失都能夠完全被補足。甚至，還有觀點認為，在新的懲罰性賠償制度出臺之后，擁有商標權的企業還能夠因此而得到額外的賠償。但是，現實中的問題往往并沒有如此簡單。對于商標權擁有企業而言，本身在OEM交易中處于被動地位就是一種市場競爭中的不利地位，所謂“敵在暗我在明”，潛在的侵權者隨時都有可能會對其產生侵害。如果不加以必要的防范的話，一旦侵權行為發生，企業首先要遭受到直接的損失。即便進入了權利救濟的程序，還需要考慮更加復雜的問題。

1.實際損失的認定。如前所述，實際損失的認定是認定OEM商標侵權的關鍵要素。對于商標權擁有企業而言，損失的界定并非十分簡單。特別是在實際經營中，其損失的界定很多時候還需要借助于侵權方的收益來界定。另外，基于商標侵權而給企業所造成的商譽損失在現實中往往很難確定。

2.勝訴的風險。對于商標擁有權企業而言，通過OEM方式所進行的交易顯然都會對企業帶來不利的影響。如前述“東風案”和“PRETUL案”中，原商標擁有企業都敗訴了。對于OEM行為的認定，目前還存在較大的爭議。OEM是否屬于商標使用行為、定牌加工企業是否盡到了合理的注意義務等，目前在司法實踐中并未得到完全一致的認定。

3.執行的完成。即便在勝訴之后，判決結果的執行是一個非常現實的問題。OEM中的定牌加工企業一般都是中小企業，有的企業在涉訴之后，所有的家當加在一起都無法足額清償商標擁有企業的實際損失。現實中，執行難的問題是非常難以解決的，會遇到非法和合法的兩種風險。前者在涉訴企業破產之后，執行債務就會大部分落空。后者在涉訴企業或者企業所有者惡意逃債之后，也很難得以足額清償。

4.訴訟相關費用支出。權利救濟并非是一蹴而就的，而是需要專業的人士花費相當長的時間和精力才能夠完成的。在數額較大的OEM商標侵權訴訟中，律師費用、調查取證費用、往返差旅費用都會構成訴訟相關費用。而這些費用，原則上是不能夠通過訴訟來彌補的，而只能由企業自己來承擔。

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