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對我國位置商標(biāo)注可注冊性建議

來源：河南科技

1 商標(biāo)法第8條修改建議

司法實踐以及學(xué)術(shù)界關(guān)于現(xiàn)行商標(biāo)法采用“任何+包括+等”的結(jié)構(gòu)定義商標(biāo)的立法目的重心是“任何”還是“包括”“等”字的含義爭議較大。2013 年修法將聲音加入商標(biāo)的組合要素中暗示條文的重心仍處于“包括”部分，“等”意為“等內(nèi)等”，對我國后續(xù)商標(biāo)注冊帶來嚴(yán)苛的法律限定障礙以及疑惑。司法審判自由裁量限制于客觀的現(xiàn)行法律法規(guī)，立法者不能單純以窮盡列舉的方式對商標(biāo)的構(gòu)成要素進(jìn)行規(guī)定從而定義商標(biāo)，而應(yīng)采取開放列舉方式適時擴大商標(biāo)的構(gòu)成要素，保護合法的商標(biāo)權(quán)人權(quán)益，商標(biāo)的發(fā)展過程不是靜態(tài)不動的，客體類別隨著經(jīng)濟的發(fā)展逐漸增加，導(dǎo)致新興商標(biāo)種類不斷增多。商標(biāo)立法模式的嚴(yán)格限制導(dǎo)致商標(biāo)動態(tài)發(fā)展的法律保護滯后。國際條約以及部分國家均采用半開放包容的方式定義商標(biāo)來適應(yīng)商標(biāo)格局的變化，美國采用“可以”“能夠”字樣；TRIPS協(xié)議著重突出顯著性作用的任何標(biāo)識等。擴大對商標(biāo)構(gòu)成要素的限定將商標(biāo)法第8條修訂為：任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括但不限于文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。雖然北京高院以法律未明確禁止位置構(gòu)成要素的保護為由對位置商標(biāo)給予司法認(rèn)可，但是在司法實踐中對“紅底鞋”商標(biāo)認(rèn)定不一，表明司法審判對現(xiàn)有法律制度解讀易出現(xiàn)混淆。采取開放列舉的規(guī)定，不僅對包括位置在內(nèi)的新興商標(biāo)構(gòu)成要素的法律保護可能性，且給予司法審判彈性空間。

2 位置商標(biāo)注冊審查標(biāo)準(zhǔn)建議

顯著性審查。非傳統(tǒng)商標(biāo)顯著性的判斷不再是必須先從商標(biāo)本身的含義開始，在一般情況下，非傳統(tǒng)商標(biāo)固有顯著性的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以消費者是否會將某一標(biāo)識作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的“商標(biāo)”為前提。［10］采取“無歧視”原則進(jìn)行顯著性審查。只要非傳統(tǒng)的商品或服務(wù)商標(biāo)能夠起到區(qū)分指示來源的作用，應(yīng)當(dāng)與傳統(tǒng)商標(biāo)一樣獲得準(zhǔn)許注冊。［11］一般消費者將位置商標(biāo)認(rèn)定為商品的裝飾部分不直接將其作為商標(biāo)進(jìn)行同種或近似商品或服務(wù)的選擇判斷。作為組合型的位置商標(biāo)需要從三方面進(jìn)行審查核準(zhǔn)：位置、標(biāo)識以及整體。

一是位置顯著性審查。認(rèn)定位置顯著性應(yīng)當(dāng)從：是否為同類或近似商品生產(chǎn)者及服務(wù)提供者常規(guī)選擇的裝飾位置；是否影響商品或服務(wù)的基本性能；是否描述商品或服務(wù)的性能。

二是標(biāo)識顯著性審查。固有顯著性是指一個標(biāo)志天生所具有的一種能夠標(biāo)識商品或服務(wù)的出處并能與他人商品或服務(wù)相區(qū)分的屬性。［12］標(biāo)識的固有顯著性主要從標(biāo)識是否對商品或服務(wù)進(jìn)行說明、是否是通用名稱、是否對商品或服務(wù)產(chǎn)生功能性影響。對獲得顯著性的審判標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第二部分第七條對其進(jìn)行了規(guī)定：一是消費者言辭；二是市場調(diào)查；三是投入使用商標(biāo)的時間及方式；四是廣告投入；五是銷量統(tǒng)計；六是品牌市場地位；七是商標(biāo)被侵權(quán)的程度。

三是整體判斷。對整體進(jìn)行判斷：考察位置與標(biāo)識的緊密性、消費者能否以附著在特定位置的標(biāo)識進(jìn)行區(qū)分指示商品或服務(wù)，位置商標(biāo)的標(biāo)識以固定大小或特定比例附著在商品或服務(wù)的特定位置是否固定不變。

非功能性審查。從非實用性和非美學(xué)性兩方面對位置商標(biāo)進(jìn)行非功能性審查。首先位置商標(biāo)的標(biāo)識一般為傳統(tǒng)商標(biāo)類型的構(gòu)成要素，文字或者圖形一般不具有功能性，但三維標(biāo)志因易與商品或者服務(wù)融為一體，具備功能性，不能進(jìn)行商標(biāo)注冊。因此考察非實用性借鑒我國商標(biāo)法第12條對三維標(biāo)志非實用性功能的審查：位置商標(biāo)的位置和標(biāo)識是否對商品或服務(wù)產(chǎn)生功能性效果；是否因商品或服務(wù)自身的性質(zhì)導(dǎo)致位置商標(biāo)的產(chǎn)生；位置商標(biāo)是否具有特定效果迎合消費者的需求。依據(jù)消費者慣性思維和消費需求，在商品或服務(wù)上設(shè)定的特定標(biāo)識具有功能性，不能獲得商標(biāo)法保護。其次審查位置商標(biāo)的美學(xué)性：位置商標(biāo)的設(shè)計或者藝術(shù)感能否影響消費者購物選擇；商品或服務(wù)去除位置商標(biāo)是否會影響消費者的購買欲望。

設(shè)計來源審查。審查位置商標(biāo)應(yīng)考慮與在先權(quán)利的沖突。商標(biāo)法對位置商標(biāo)進(jìn)行法律保護易與反不正當(dāng)競爭法對位置裝潢、專利法對外觀設(shè)計等法律保護發(fā)生重疊，與在先權(quán)利發(fā)生沖突。采取行政救濟與民事救濟的方式懲罰商標(biāo)持有人申請在后商標(biāo)權(quán)對在先權(quán)利造成的損失行為。所以對申請注冊的位置商標(biāo)的設(shè)計來源進(jìn)行審查防止侵犯不知情人的在先權(quán)利。

標(biāo)簽：汕頭昌都太原巴中東莞湖州阿拉善盟湖州

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