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(一)訂立轉(zhuǎn)讓或許可合同前應(yīng)做的準(zhǔn)備

在專利轉(zhuǎn)讓與許可合同簽訂之前受讓方或被許可方應(yīng)該考察以下問題：

1．引進(jìn)的專利技術(shù)的對(duì)方當(dāng)事人是否為真正的專利權(quán)人，或者還有無其他專利權(quán)的共有人。

2．所引進(jìn)技術(shù)在國外取得專利的情況，是否被授權(quán)，包括該技術(shù)在其他國家或地區(qū)獲得專利的情況。

3．專利的授權(quán)時(shí)間，是否已過保護(hù)期，或者剩余的保護(hù)期有多長等。

4．專利費(fèi)是否按時(shí)交納。

5．專利的權(quán)利請求設(shè)計(jì)是否有漏洞，對(duì)于一項(xiàng)專利來說，專利請求的范圍太寬會(huì)影響到它的有效性，專利請求范圍太窄又會(huì)影響它的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。專利請求范圍太寬的專利容易遭到競爭對(duì)手的挑剔，因?yàn)楹苊黠@，太寬的請求范圍就意味著面臨更多的“在先技術(shù)”的挑戰(zhàn)。但是專利申請范圍太窄會(huì)大大影響專利的覆蓋性，也就是說，它壟斷的市場太有限，只涉及到一個(gè)很小的、市場潛力不大的產(chǎn)品領(lǐng)域。

6．是否存在侵權(quán)官司，專利訴訟是比較復(fù)雜的訴訟，訴訟費(fèi)用是一筆巨大的開支。

(二)轉(zhuǎn)讓或許可合同的形式與內(nèi)容

1．合同的形式

轉(zhuǎn)讓與許可合同的形式應(yīng)當(dāng)以書面方式簽訂，轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院專利行政部門登記，由國務(wù)院專利行政部門予以公告，轉(zhuǎn)讓行為自登記之日起生效。

2．專利轉(zhuǎn)讓或許可合同的主要條款

(1)合同的類型

是轉(zhuǎn)讓合同還是許可合同；許可證的種類是什么，即被許可方所獲得的對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)施權(quán)，是獨(dú)占性、獨(dú)家性的，還是普通的許可。

(2)轉(zhuǎn)讓或許可權(quán)利的種類

專利權(quán)人依法享有的如制造權(quán)、使用權(quán)和銷售權(quán)等；可以是實(shí)施權(quán)中的全部或者部分，也可以是其中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)，但受讓方或被許可方所獲得的實(shí)施權(quán)，當(dāng)事人雙方必須在合同中做出明確的約定。對(duì)合同明確約定的實(shí)施權(quán)，受讓方或被許可方可以在合同約定的期限和地域范圍內(nèi)實(shí)施，受讓方或被許可方不得擅自行使合同沒有明確約定的實(shí)施權(quán)。．

(3)合同的有效期間和地域范圍

許可的有效期間，可以是專利權(quán)的整個(gè)有效期間，也可以是專利權(quán)有效期間的一部分。當(dāng)然，轉(zhuǎn)讓或許可合同的有效期間，不得超過專利權(quán)的有效期間，否則超過部分無效。轉(zhuǎn)讓合同或許可證的效力，可以及于專利權(quán)的整個(gè)有效地域范圍，也可以只及于專利權(quán)有效地域范圍中的一部分。一般來說，許可證的地域范圍與許可證的種類有關(guān)。如果被許可方獲得的只是普通許可證，那么其有效地域范圍可能是知識(shí)產(chǎn)權(quán)整個(gè)有效范圍；如果被許可方獲得的是獨(dú)占許可證或者獨(dú)家許可證，那么其有效地域范圍可能是專利權(quán)有效地域范圍之部分。

(4)轉(zhuǎn)讓或許可使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)和支付辦法

專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)或許可使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)與支付方法，常見的有：

①一次總算、一次總付或者一次總算、分期支付，這種支付方式又被稱為定額支付。這種支付方式與實(shí)物形態(tài)商品交易的支付方式基本類似。即在當(dāng)事人簽訂合同時(shí)，將所有合同價(jià)款一次算清，計(jì)算的方法有：第一，按件付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，即按照被許可的一項(xiàng)或幾項(xiàng)權(quán)利計(jì)算費(fèi)用；第二，凈收人標(biāo)準(zhǔn)：即由受讓方或被許可方根據(jù)其實(shí)施專利每年所獲得的凈收入多少，以一個(gè)固定的金額向?qū)＠麢?quán)人支付使用費(fèi)，然后在合同中明確規(guī)定出總的金額，再分別采取具體方式支付。一次總算，并不意味著一次總付，在實(shí)踐中，定額支付可以分為一次總付或者分期支付。

其一，最低年使用費(fèi)。即受讓方或被許可方每年或者每半年或者一個(gè)季度向?qū)＠麢?quán)人給付其所能保證的最低額的使用費(fèi)。這種標(biāo)準(zhǔn)既可以保證轉(zhuǎn)讓方或許可方的使用費(fèi)收入，又能讓受讓方或被許可方充分利用其所獲得的實(shí)施權(quán)。在確定最低年使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)考慮許可證的種類、市場狀況及其他因素。

其二，最高額使用費(fèi)。即由受讓方或被許可方按某一標(biāo)準(zhǔn)向?qū)＠麢?quán)人支付的使用費(fèi)達(dá)到一個(gè)最高數(shù)額為止。當(dāng)事人雙方在采用這種使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)慎重把握尺度，應(yīng)找出一個(gè)雙方都能接受且合理的計(jì)算方法。

其三，分期支付。即把合同的價(jià)款總額按照合同履行的先后順序分期分批地支付給轉(zhuǎn)讓方或許可方，支付的原則是要使合同價(jià)款與轉(zhuǎn)讓方或許可方完成的義務(wù)掛起鉤來，即轉(zhuǎn)讓方或許可方履行了多少合同義務(wù)，被許可方或受讓方就支付多少合同價(jià)款，每次付款的金額則根據(jù)具體的合同而定。

②提成支付，指將受讓方或被許可方實(shí)施以后所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益按一定的比例和期限支付給轉(zhuǎn)讓方或許可方，作為許可方的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。提成費(fèi)支付的總額最終由受讓方或被許可方在實(shí)施中獲得的實(shí)際經(jīng)濟(jì)效益的多少來決定。這種按照實(shí)際效果進(jìn)行分成的方法，已被國內(nèi)外普遍采用。提成支付可以分為單純提成和“入門費(fèi)加提成”兩種支付方式。

其一，是單純提成支付。所謂單純提成支付，是指全部提成費(fèi)僅在受讓方或被許可方的產(chǎn)品正式銷售之后才向轉(zhuǎn)讓方或許可方支付，在此之前，受讓方或被許可方不需向?qū)Ψ竭M(jìn)行任何支付。這種支付方式對(duì)受讓方或被許可方來說風(fēng)險(xiǎn)較小，而且該支付發(fā)生在受讓方或被許可方獲得收益之后，沒有預(yù)先支付所帶來的資金負(fù)擔(dān)。在國內(nèi)外技術(shù)貿(mào)易活動(dòng)中，單純提成的支付方式并不常用，其主要適用于那些合同履行期限短、技術(shù)比較成熟、市場前景穩(wěn)定的技術(shù)交易項(xiàng)目。

其二，是“入門費(fèi)”加提成的支付方式。這種支付方式是把合同價(jià)款分為固定價(jià)款和提成價(jià)款兩部分。固定價(jià)款部分的支付方法與一次總算的支付方法相同，即在合同生效后的一段時(shí)間內(nèi)一次或者分期付清。通常人們把這部分固定價(jià)款稱為“入門費(fèi)”或“初付費(fèi)”。“入門費(fèi)”加提成的支付方式，使合同雙方共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益，有利于加強(qiáng)雙方的密切合作以及知識(shí)商品價(jià)值的盡快實(shí)現(xiàn)。由于這種支付方式以實(shí)際產(chǎn)生的費(fèi)用為基礎(chǔ)，比較合理，易于為合同當(dāng)事人雙方所接受，因此它是目前應(yīng)用得最普遍的一種計(jì)價(jià)辦法。

(5)違約責(zé)任條款

違約責(zé)任條款，是合同的主要條款。合同當(dāng)事人一方?jīng)]有按照合同的約定正確全面履行其義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依據(jù)合同約定的違約責(zé)任形式，獲得應(yīng)有的救濟(jì)。違約責(zé)任條款，不僅可以約定違約責(zé)任形式，而且可以約定救濟(jì)途徑和手段，約定仲裁條款，以便在發(fā)生合同糾紛后，當(dāng)事人可以將糾紛提請約定的仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁。 ·

(6)認(rèn)為需要約定的其他條款

許可合同所涉及的問題非常多。除了上述內(nèi)容外，當(dāng)事人還可以就雙方認(rèn)為必要的其他事項(xiàng)進(jìn)行約定。常見的事項(xiàng)有：

①不可抗力條款

不可抗力條款，是指在轉(zhuǎn)讓或許可合同簽訂以后，由于當(dāng)事人雙方不可預(yù)見、不可避免和不可克服的原因?qū)е潞贤瑹o法履行或者無法正確履行時(shí)，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)如何處理這樣的情勢。

②改進(jìn)技術(shù)的歸屬和交換條款

轉(zhuǎn)讓方或被許可方在獲得許可方的專利技術(shù)后，在對(duì)方專利技術(shù)基礎(chǔ)上所獲得的改進(jìn)技術(shù)的歸屬；或者在許可合同簽訂后，當(dāng)事人一方對(duì)此專利技術(shù)所做出的改進(jìn)技術(shù)，另一方是否有權(quán)無償使用。對(duì)這些問題，當(dāng)事人也有必要在合同中加以約定，以免日后發(fā)生不必要的糾紛。但是，專利權(quán)人不得禁止被許可方對(duì)該項(xiàng)專利技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)，而且關(guān)于改進(jìn)技術(shù)的歸屬有一項(xiàng)基本原則，即“誰改進(jìn)，誰所有”。

③技術(shù)指導(dǎo)和技術(shù)服務(wù)條款

受讓方或被許可方對(duì)合同標(biāo)的不熟悉，只有通過權(quán)利人的技術(shù)指導(dǎo)、技術(shù)培訓(xùn)和技術(shù)服務(wù)，才有可能進(jìn)行正確實(shí)施。因此，當(dāng)事人雙方有必要對(duì)技術(shù)指導(dǎo)、技術(shù)培訓(xùn)和技術(shù)服務(wù)的事項(xiàng)在合同中加以約定。在許可證合同中，往往要專門訂立一個(gè)關(guān)于技術(shù)培訓(xùn)的合同附件，就培訓(xùn)的內(nèi)容、方法以及應(yīng)達(dá)到的水平等加以規(guī)定，以保證培訓(xùn)工作能達(dá)到預(yù)期的效果，從而使被許可方能夠正確有效地實(shí)施專利。

④擔(dān)保和保證條款

這個(gè)條款是轉(zhuǎn)讓或許可合同中的一個(gè)重要條款，其作用是讓轉(zhuǎn)讓人或許可人對(duì)合同轉(zhuǎn)讓或許可的內(nèi)容進(jìn)行權(quán)利擔(dān)保和品質(zhì)保證。權(quán)利擔(dān)保是指轉(zhuǎn)讓人或許可人應(yīng)擔(dān)保自己對(duì)該項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有合法的所有權(quán)、處分權(quán)或者實(shí)施許可權(quán)，使受讓方或被許可方獲得的權(quán)利不受來自第三方的干擾。品質(zhì)保證，一般是指專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)保證專利技術(shù)和關(guān)于該項(xiàng)專利技術(shù)的技術(shù)資料完整、準(zhǔn)確、有效，使被許可方按照合同規(guī)定的條件實(shí)施該技術(shù)能夠達(dá)到合同約定的技術(shù)指標(biāo)和參數(shù)。專利權(quán)人還應(yīng)當(dāng)保證其交付技術(shù)資料的時(shí)間與被許可方實(shí)施專利技術(shù)的進(jìn)度相一致。

除此之外，當(dāng)事人還可以就其他問題進(jìn)行約定。

(7)轉(zhuǎn)讓或許可合同中的禁用條款⑦

在實(shí)踐中，轉(zhuǎn)讓方或許可方為了單方面地維護(hù)其在一定技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的競爭優(yōu)勢，避免和限制受讓方或被許可方日后在該技術(shù)領(lǐng)域和市場與其競爭，時(shí)常試圖在合同中對(duì)受讓方或被許可方施加種種限制，這種濫用其在技術(shù)和貿(mào)易中的支配地位，以期限制自由貿(mào)易和競爭的條款，就是限制性條款，是應(yīng)當(dāng)予以禁止的條款。常見的限制性條款有：

①搭售條款

搭售條款，是指轉(zhuǎn)讓方或許可方人要求受讓方或被許可方接受與專利產(chǎn)品或合同內(nèi)容無關(guān)的附帶條件，包括購買不需要的技術(shù)、原材料、設(shè)備或產(chǎn)品，接受不必要的技術(shù)服務(wù)等。這樣的條款嚴(yán)重影響了市場公平競爭規(guī)則，是反不正當(dāng)競爭法所禁止的行為。例如，我國《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者意愿搭售商品或者附加其他不合理?xiàng)l件。”我們認(rèn)為專利技術(shù)是一種知識(shí)產(chǎn)品，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方或許可方相當(dāng)于經(jīng)營者，所以，搭售條款就是不正當(dāng)競爭條款，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可合同中不能有這樣的條款。

②固定價(jià)格條款

固定價(jià)格，是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)人對(duì)受讓方或被許可方銷售其通過實(shí)施轉(zhuǎn)讓或被許可的知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲得的產(chǎn)品的價(jià)格加以固定。這種條款的作用是，使轉(zhuǎn)讓方或許可方的競爭優(yōu)勢得以鞏固，并能保證其轉(zhuǎn)讓費(fèi)或許可使用費(fèi)得以實(shí)現(xiàn)，但受讓方或被許可方卻失去了依市場運(yùn)行狀況調(diào)整其銷售價(jià)格的自由，明顯與市場交易規(guī)則不符。

③對(duì)技術(shù)改進(jìn)的限制條款

該條款屬于專利權(quán)人限制被許可方對(duì)專利技術(shù)進(jìn)行迸一步研究開發(fā)的條款。按照這種條款的規(guī)定，被許可方在實(shí)施專利的過程中，即使發(fā)現(xiàn)其缺陷，也不得提出改進(jìn)方案，使被許可方只能跟著許可方走，或者維持現(xiàn)狀，或者只能接受許可方所做出的改進(jìn)技術(shù)。最終的結(jié)果是，許可方減少了一個(gè)競爭對(duì)手，被許可方失去了競爭能力，最終阻礙了技術(shù)的進(jìn)步。因此，法律禁止合同中出現(xiàn)這樣的條款。

④回授條款

即要求受讓方或被許可方對(duì)專利技術(shù)可能完成的改進(jìn)技術(shù)方案必須轉(zhuǎn)讓或者回授給專利權(quán)人，而不得擅自向第三人轉(zhuǎn)讓，以鞏固專利權(quán)人的壟斷地位。

⑤禁止被許可方在合同期滿后繼續(xù)使用專利技術(shù)

從理論上講，該條款具有一定的合理性，但是，在實(shí)踐中，被許可方在合同有效期內(nèi)制造的產(chǎn)品并不一定能在合同期限屆滿前全部銷售完畢。如果合同期限屆滿后被許可方不能繼續(xù)實(shí)施該專利，可能要遭受不應(yīng)有的損失。此外，為了實(shí)施該專利，被許可方還可能引人了專門實(shí)施該專利的設(shè)備，如果不給予被許可方繼續(xù)實(shí)施的權(quán)利，則可能導(dǎo)致其破產(chǎn)或倒閉，因此，專利權(quán)人不應(yīng)當(dāng)禁止被許可方在合同期滿后繼續(xù)使用專利技術(shù)。正常情況應(yīng)當(dāng)是，在專利許可證合同期限屆滿后，如果被許可方認(rèn)為需要與專利權(quán)人續(xù)訂合同，那么，如無特殊理由，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)與被許可方續(xù)訂合同，使被許可方能夠繼續(xù)實(shí)施該專利，至少讓被許可方能夠在一個(gè)合理長的期限內(nèi)繼續(xù)實(shí)施該專利。

關(guān)于其他的限制性條款，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)特別注意。

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