相比于“當作商標使用”的解釋，把“商標性使用”解釋為把他人注冊為商標的標志“當作識別商品來源的標志使用”，更合乎商標制度的宗旨。現代意義的商標本質上就是識別商品來源的標志，商標保護是為了“確保所有帶有同樣商標的商品或服務來源于同一家對其質量負責的企業”*。商標法通說認為，注冊商標權是一種排他權，賦予權利人禁止他人未經許可在商業活動中使用相同或近似標志而易使相關公眾混淆的行為*。由此，從邏輯上來說，只有當被告所使用的標志也發揮識別商品來源的功能，且與注冊商標相同或近似，才可能導致相關公眾混淆，應受到注冊商標權控制。這似乎表明，商標性使用應該是侵犯注冊商標權的先決條件。 然而，上述形式邏輯的推理無意間忽略了一個關鍵的法律問題：如何判斷被告將注冊為商標的標志“當作識別商品來源的標志使用”？是依據被告的主觀狀態，還是相關公眾的客觀認知呢？遺憾的是，這兩者都差強人意。對于主觀狀態來說，法律上的困難在于，一方面，被告的主觀狀態不可不考慮。倘若被告行為的目的就是把他人的注冊商標當作識別商品來源的標志，借此混淆視聽，其攀附商譽之心昭然，商標法理應給予否定性評價。為此，只要證明被告存在上述故意，加拿大聯邦上訴法院就認為應該認定被訴行為是“商標性使用”*。另一方面，又不可把被告主觀狀態作為決定性因素。如果被告把與注冊商標相同的標志作為裝飾圖案使用到相同商品之上，不能僅因為被告的主觀意圖是美化商品而非識別商品來源而放縱他，不顧相關公眾的實際認知狀況。為此，盡管加拿大《商標法》第2條規定，“商標”是指為了或者實際把自己制造、銷售、出租、提供的商品或服務與他人的區別開而采取的標志，但加拿大聯邦上訴法院判決卻堅持認為，此處的“為了”(for the purpose of)不應當解釋為“具有主觀意愿”(with the intention)，商標性使用不要求被告必須具有使用被訴標志以識別商品來源的主觀故意*。 對于客觀認知論來說，法理困難更為明顯。被告常會主張被訴標志不是作為商標使用，而是作為企業字號、商品裝潢等使用，并不識別商品來源；在其制售的商品之上另外顯著地標有自己的商標才具有識別商品來源的作用。對此，法院難以直接得出結論說相關公眾的確以被訴標志識別商品來源，原告不得不舉證證明之。然而，原告舉證被告如何使用爭議標志已然無濟于事。原告必須訴諸注冊商標的顯著性以及自己使用注冊商標而積累的知名度，才可能證明被訴標志會被相關公眾感知為“識別商品來源”*。例如，“輝瑞案”中，輝瑞公司生產銷售的“萬艾可”抗男性勃起功能障礙藥采用了藍色菱形的注冊商標，其知名度相當高。盡管藍色菱形藥片包裝于不透明的材料里，消費者購買后服用之時，仍舊可以看到藥片的形狀和顏色。由此，并不能排除相關公眾看到藍色菱形抗男性功能障礙藥可能誤認為所購藥品來源于原告或與原告存在特定經濟聯系的經營主體。這種誤認可以直接影響消費者的重復購買行為。在這一過程中，原告已經不在證明被告的行為本身是否為商標性使用，而是證明被訴標志是否因為原告注冊商標的顯著性和知名度而構成商標性使用。與其說這是在考察注冊商標侵權的先決條件“商標性使用”，不如說是在考察相關公眾混淆之虞本身——注冊商標侵權行為的決定性條件。 面對被告主觀狀態說和相關公眾客觀認知說存在的法理困境，加拿大法院試圖提出解決出路，但結果只能是徒勞。在2005年Tommy Hilfiger Licensing, Inc. v. International Clothiers Inc.案中，加拿大聯邦上訴法院認為，只要證明被告主觀狀態或相關公眾客觀認知其中之一，即可滿足“商標性使用”這一先決條件*。顯然，這不能解決前述討論到的法律問題。兩者的根本缺陷在于，它們都認為“商標性使用”的考察對象就是被訴標志本身，無須考慮原告注冊商標的顯著性和知名度。也就是說，商標性使用是一個絕對判斷：無論被告是否知曉原告注冊商標，亦不管相關公眾是否對原告注冊商標一無所知，只需證明被告意圖使用被訴標志為商標，或者相關公眾感知被訴標志為商標，就可以認定被告行為是否為“商標性使用”。 然而，問題在于，“商標性使用”是一種相對判斷。相關公眾之所以混淆，是因為某種程度上知道原告的注冊商標，而后異時異地見到被訴標志，誤以為其為商品來源的標志。故商標性使用對于注冊商標侵權而言，不應具有先決條件的法律地位；被告主觀狀態說和相關公眾客觀認知說所涉及的考慮因素都應該放到相關公眾混淆之虞的判斷過程中。為此，不奇怪，美國聯邦第六巡回上訴法院——美國少數以商標性使用為商標侵權先決條件的巡回上訴法院*——考察商標性使用就是判斷被告行為是否容易導致相關消費者混淆*。而美國聯邦第二巡回上訴法院則明確指出，商標性使用不是注冊商標侵權的必要條件。“商標性使用”即是“當作商標使用”(use as a trademark)，主要考察被訴標志是否吸引公眾注意力*。這相當于前述我國商標法下的“突出使用”，加拿大《商標法》第四條規定的“使受讓人在轉讓時注意到商標和商品之間的聯系”。至于被訴行為是否可能使相關公眾混淆，美國法院采用多因素檢驗法，通盤考慮標志在商業活動中使用的全部相關因素*。無論是被告的主觀狀態，還是注冊商標的知名度、顯著性，被訴標志本身的使用形式都在考慮之列，均可用于評估相關公眾混淆商品來源的可能性。在不同案件中，它們可以具有不同的權重，而不必是決定性因素。為此，在美國傳統商標法下，“商標性使用”代表一組容易導致相關公眾混淆的因素。 值得注意的是，從各國制定法來看，并非所有的注冊商標侵權行為都以相關公眾混淆為條件。對于在相同商品上使用與注冊商標相同標志的“重同使用”(double identity)的情況,我國《商標法》(2013)第57條第1項和《歐洲理事會協調成員國商標法一號指令》第5條第1款a項都明確規定是侵犯注冊商標權，而未要求“容易導致混淆”。然而，這種立法方式過于僵硬，不值得提倡。通常情況下，“重同使用”容易導致混淆，但不盡然。例如，真車等比例模型玩具車，帶有真車注冊商標，相關公眾也完全可能不認為模型玩具來自于該注冊商標人，即便該注冊商標同時也指定用于兒童玩具類商品*。法院最終仍應該以是否容易導致混淆作為判斷準繩，而不應直接認定為構成侵犯注冊商標權。為此，TRIPS協議第16條第1款僅規定，“重同使用”應當推定(shall be presumed)為容易導致混淆。這種推定理應可以根據相反證據予以推翻。 誠然，上述制定法的缺陷可以通過引入“商標性使用”作為注冊商標侵權的先決條件來予以解決。但是，這樣做會妨礙“重同使用”以外的商標侵權判斷，包括同種商品上使用與注冊商標近似的標志，類似商品上使用與注冊商標相同或近似的標志，可謂得不償失。歐盟法院明確拒絕以“商標性使用”作為注冊商標侵權的必要條件。為周全之計，歐盟法院又用心良苦地引入“損害注冊商標基本功能”作為侵犯注冊商標權的構成要件。在2002年Arsenal案中，原告阿森納足球俱樂部是英超聯賽的著名足球俱樂部，“Arsenal”以及“Arsenal Gunner及圖形”是其注冊商標。被告未經許可，在其出售的圍巾上使用了上述標志。但是，被告在足球賽場的看臺上銷售時，使用醒目大字標牌說明自己銷售的圍巾不是阿森納足球俱樂部正式許可的產品，相關文字和標志使用僅為美化商品，用以表示衷心支持阿森納足球隊。英格蘭及威爾士高等法院認為被告的使用行為不是商標性使用，不侵犯注冊商標權。但是，歐盟法院認為，識別商品來源是商標的基本功能，任何行為只要損害這一基本功能，都可能侵犯注冊商標權。被訴行為是在相同商品上使用與注冊商標相同的標志，會造成原被告商品存在實質性聯系的錯誤印象，可損害注冊商標識別商品來源的功能*。盡管被告在銷售點立有免責聲明，但銷售點之外的公眾看到其售出的圍巾，仍可誤認為來自于注冊商標權人*。可見，歐盟法院認為，不應割裂考察被告行為是否為“商標性使用”，并以此作為判定注冊商標侵權判定的先決條件。在Arsenal案之后，歐盟法院即以損害商標基本功能為各種注冊商標侵權行為的必要條件，尤其強調識別商品來源的功能*[6]1243。 可見，無論是美國還是歐盟，兩者都反對以“商標性使用”作為先決條件，并且都強調判斷侵犯注冊商標權時，應當考察被訴標志使用“行為”整體，包括具體商業使用情景的全部相關因素。究其根本，主要有兩方面的原因：第一，以不構成商標性使用為由，認定侵犯注冊商標權不成立，可能錯誤地放縱混淆相關公眾，因為這種做法孤立地考察被訴標志；第二，片面地強調“商標性使用”可能不合理地把商標侵權判斷局限于隔離比對被訴標志本身與注冊商標，而不是考察被訴標識行為整體所產生的商業影響，由此不適當地限制注冊商標權的保護范圍。 那么，《商標法》(2013)在2014年5月1日生效之后，我國應該何去何從？從本質上來看，美國和歐盟的做法并無實質性差別。從法條規定來看，我國《商標法》(2013)第57條第1項和第2項與《歐洲理事會協調成員國商標法一號指令》第5條第1款a項和b項也無實質性差別。如果堅持以“商標性使用”為注冊商標侵權的先決條件，即便效仿加拿大聯邦巡回上訴法院的前述做法，也無法克服“商標性使用”對注冊商標權的不適當限制。相比之下，符合法理而又適宜的做法是效仿歐盟法院，放棄“商標性使用”作為注冊商標侵權先決條件的法律觀點，轉而強調被訴行為損害商標的基本功能。實際上，我國不少判例已經從商標基本功能的角度推理論證商標侵權*。為此，法院需要闡明的主要是，《商標法》(2013)第57條第1項和第2項所謂“使用……商標”的含義不同于第48條定義的“商標的使用”。
