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貼牌加工行為是否構成商標侵權的理論依據

要界定貼牌加工行為是否構成商標侵權，需要依循商標法的基本理論，判斷貼牌加工行為是否會損害我國商標權人的利益。據此，商標的功能、商標法的立法目標，應是分析貼牌加工行為是否構成商標侵權的基礎。
（一）商標的基本功能
根據學者論述，商標具備三種主要功能：標示來源、激勵品質和廣告宣傳。其中，“商標的原始功能在于表示商標之來源或出處。”[4]標示來源功能是商標最為基礎和本源的功能，缺乏了商標標示來源的功能，商標就不稱其為商標，消費者也無法依據商標來確定商品的來源。而激勵品質和廣告宣傳的功能，都是商標標示來源功能的延伸。正是在標示來源的基礎上，消費者才能夠認牌購物，區分不同的品牌商品，支持其滿意的品牌，拒絕其不滿意的品牌。這樣，標示來源的機制才能夠激勵商標權人保證商品的品質。同樣，廣告宣傳的功能也來自于商標的標示來源功能。商標具備了標示來源的功能，消費者自然能夠根據自己的喜好認牌購物，這樣，有的廠商的商標本身就成為一種廣告，廠商可以圍繞商標進行宣傳。可見，商標的廣告宣傳功能也來自于標示來源的功能。商標的基本功能決定了商標法的制度構建。聯系商標侵權的判定來看，之所以商標法需要保護商標權，打擊商標侵權，主要就是為了規制造成消費者混淆的侵權行為，確保商標標示來源基本功能的正常發揮。商標法實際上是通過保護商標標示來源的基本功能來維護商標所有功能的正常運轉。商標法的基本使命就是確保商標能夠標示來源，消費者能夠認牌購物。“混淆誤認的禁止是確保商標識別功能的必要手段。”[5]另一方面，只要商標標示來源的功能遭受了侵犯，消費者就無法正常地識別商標，商標的激勵品質功能和廣告宣傳功能就會喪失，商標就失去了存在于市場的價值。因此，商標法需要通過打擊商標侵權，保護商標標示來源功能的正常發揮。
（二）商標法的立法目的
商標法的立法目的也決定了商標法的制度面貌。為了實現公平，競爭有序的市場環境，商標法主要從三個方面著手，規范與商標相關的市場行為。
首先，商標法通過賦予商標權的方式規制市場中極有可能造成消費者混淆的行為，確保市場中的商標能夠相互區分，以此激勵商標權人維持和提高商品的質量和服務水平。商標法賦予了商標權人商標權，使商標權人對投資于商標的收益有合理的預期。商標法通過賦予產權的方式，使合法經營的商人能夠收回投入在商標之中的成本。“產權的一個主要功能是導引人們的視線將外部性較大地內在化的激勵。”[6]商標法正是通過賦予商標權人以產權，將商標權人投資所創造出的商標的外部性進行內部化，以此引導和激勵商標權人將更多的資本投資于商標，努力維持和提高商品質量。“商標固定了責任。如果沒有商標，銷售者的錯誤或質量低劣的商品就難以追溯其源頭。因此，商標創造了一種保持良好聲譽的激勵機制，這是為了使商品的質量能夠連貫一致。商標法背后重要的目的是保護商標權人對商標的質量以及商標所標示的商品或服務的質量的投資。”[7]§2:4正是因為商標權的存在，使商標與商標之間得以區分，使商標權人致力于維護和提高商品質量，市場經濟的效率得以提升，消費者也從中受益。“生產低劣商品的廠商只能在某些時候愚弄消費者。通常，高度統一的質量水平本身可能就是使用品牌和商標的結果。”[7]§2:4
其次，商標法不但通過賦予商標權的方式打擊混淆消費者的侵權行為，保護商標權人的投資，而且致力于降低消費者購物的搜尋成本，提升消費者福利。現實中的商品由眾多廠商提供，如果沒有一種簡便的標記將不同廠商提供的商品相區分，消費者很難挑選到理想的商品，這就凸顯出商標的重要性。商標是品牌信息的集散地，是消費者獲得商品信息的捷徑。“消費者不必去調查每一個潛在購買物的產源和質量，而只需要將商標作為指示的捷徑。”[8]亦即，“商標通過提供簡潔的、可記憶的和清晰的商品或服務的標記，試圖最小化信息的成本”[9]。“法律降低消費者的搜尋成本是為了促進市場的競爭性功能，獲得信息的消費者將會進行更明白的（Better-informed）消費，這將會增進整體的效用，促使生產者提高商品的質量。”[8]
第三，商標法賦予商標權人商標權，是為了保證競爭的公平。在公平競爭的前提下，商標法鼓勵自由競爭，將商標權明確限定在一定范圍之內，防止商標權壓制自由競爭。自由地復制和模仿是自由市場經濟的原則，而知識產權排他權的設置只是一種例外[7]§1:2。知識產權的設置是為了更好地促使自由競爭，但是并不能忽視知識產權對自由競爭可能造成的危害。商標權也并不例外。“如果走的太遠，商標法就會走向反面：它能鞏固大型企業的支配地位，使得競爭者更難以擠進新的市場。商標法的演進反映了一種持續的平衡，這種平衡尋求商標信息的價值最大化，同時避免壓制競爭性的信息。”[8]商標法鼓勵自由競爭，反對商標權的行使超出其合理范圍，壓制市場中正當的競爭行為。“商標法的基本目標是便利競爭性商品的流通，通過增進競爭而提高經濟效益。”[10]就此而言，商標法應規制那些真正造成了消費者混淆，使消費者無法正常地識別商標和進行購物決策，對商標權人利益構成危害的行為。如果消費者沒有發生混淆，市場上的商標能夠被相互區分，則判定他人構成商標侵權，會不合理地擴大商標權控制的區域，導致其他競爭者沒有造成消費者混淆的行為被禁止，對自由競爭構成危害。
綜上，商標法主要有三項立法目的：規制市場中混淆消費者的行為，使商標標示來源的功能能夠正常發揮，激勵商標權人投資，維護和提高商品質量；保護消費者免受混淆的影響，使消費者能夠正常地識別商標并依據商標代表的信息做出購物決策；劃定商標權的界限，在保護商標權人商標權的同時，確保其他競爭者能夠自由地參與市場競爭。

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