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標準著作權保護與法律可獲得性的緊張關系

標準通過參引合并（Incorporation by Reference）的立法技術被納入法律，從而獲得了強制約束力和普遍適用效力。但標準應如同法律一樣，具有普遍可獲得性。可獲得性與標準的著作權發生沖突，意味著利益相關人可以像復制、翻譯法律文本那樣復制、翻譯標準。所謂參引合并，指制定法律時用參引的方式而并非以明示包含或重復的方式將原法律中的章節或更大部分并入后來的法律。20美國《聯邦法規匯編》（CFR, Code of Federal Regulation）第51條第7款規定了參引合并適格材料的類型，即已經公開發表的數據、標準、準則、規范、技術方案、插圖或者其他類似的材料，并且應對利益相關方具有合理的可獲得性。21政府機構欲將上述適格材料納入法規應依據《聯邦備案法案》（Federal Register Act）向美國聯邦備案管理委員會（Administrative Committee of the Federal Register）提出備案申請，經審查最終決定是否允許納入相關材料。政府機構應在待審查法案的序言部分向公眾明示該法案引用了哪些材料，如何獲得材料，應提交一份被引材料存檔，最后在聯邦備案公報上發布。雖然被引材料種類多，但政府機構納入最頻繁的是標準。據美國學者對法規引用標準數量的統計，截至2012年1月6日，國家標準技術研究院(NIST)基準數據庫收錄標準9475項。22截至2016年8月16日，共有23624項法規納入標準的記錄，23僅用了4年時間就翻倍于先前統計數據，可見美國政府機構對標準的依賴。納入標準的法規領域橫跨了會計、消費品安全、能源、政府合同、保險、衛生醫藥、技術通信、建筑、政府采購等行業。
標準的推廣性與標準著作權保護之間勢必產生沖突，若被納入法律的標準為私人標準，這種沖突關系更加明顯，即知識產權保護與公共對標準需求、法律可獲得性之間的矛盾關系。
1.法律納入私人標準的原因
美國標準體系是一個龐大的、以私營為主的獨立治理的開放性體系，長久以來在公共目標方面發揮著重要作用。241996年施行的《國家技術轉讓與推動法案》（NTTAA）首次要求任何美國政府機構必須優先使用私人標準以取代政府標準。
（1）私人標準的高度專業性與私人治理的興起
標準組織較強的標準制定能力基于專業性，專業且高質量的私人標準滿足政府維護公共利益的需求以及政府對相關行業監管的需求。私主體制定的標準滿足了政府需求，因此，美國政府機構原則上不再使用政府標準。25
法律納入私人標準是公私合作治理到私人治理發展的需要。從公共治理到私人治理轉變的過程中，私人標準起到了關鍵作用。私人治理隨著高質量私人標準的興起而興起，政府缺乏某些必要的技術專長、金融資源或靈活迅速地應變更加復雜與緊迫的立法任務，26就需要以私人標準為手段助力私人治理。27私人治理是市場主體的自我監管、自我治理的必要路徑。
（2）節約政府制定標準的成本
美國標準化體系中，獨立制定標準是制定高質量標準的基本保障。標準組織在隸屬關系、資金贊助方面是獨立的，標準組織獨立制定標準不受任何組織外利益集團影響。政府像普通消費者一樣，在浩如煙海的標準市場中采購符合其需求的標準，政府購買一個私有標準所花費的必要時間、金錢和勞動力，往往比開發相應的政府標準更節約。28與NTTAA同時發布的眾議院報告顯示，眾議院科學委員會的目標是“通過有效地將聯邦政府和私營部門的資源納入私人標準體系，同時保護其工業和公共利益，減少重復和浪費”。1995年6月25日，Hufbauer在美國眾議院的NTTAA的立法聽證會上指出：采用私人標準能夠降低納稅人的成本，節省標準沖突與繁復的成本。29同時委員會希望NTTAA支持政府實現這一目標：“逐步停止使用聯邦開發的標準，轉而使用私營標準組織制定的協商一致標準。”
（3）采用私人標準已經形成市場慣例
私人標準對市場有較高的敏感性，能及時感知市場需求。美國政府采用私人標準并非一蹴而就。美國政府機構早于NTTAA頒行前就采用私人標準。以放松政府管制而聞名的里根政府時期（1981-1989）強烈鼓勵政府部門優先采用私人制定的標準以替代政府標準。30NTTAA只不過是確認民間已經廣泛采用較高質量的私人標準，將其制度化、常態化，促進國家整體產品、服務的質量提升。31
2.兩種關于“標準納入法律中的著作權保護與可獲得性”的學說
（1）泛著作權保護主義
私人標準納入法律前就取得著作權，納入行為并不當然滌除標準著作權（著作權人事先聲明除外），32因此，即便私人標準納入法律，仍受著作權保護。政府機構向位于華盛頓的聯邦備案辦公室閱覽室提交完整的被納入材料以供公眾閱覽，但不提供任何復印或掃描，該閱覽室對遠途的公眾遙不可及。
標準納入法律以節約政府經費是通過轉嫁政府成本于公眾的方式來實現。33購買昂貴的標準對小企業主、公眾造成較重的財務負擔，甚至個別標準組織利用法律賦予其標準獨一無二的強制效力，形成著作權壟斷嚴重侵害公眾的權益34。草藥產品標準是由美國草藥協會（AHPA）出版的《草藥商業》。在1992年AHPA出版第一版后，該標準經美國食品和藥物管理局（FDA）引用成為了膳食補充劑的法定命名法的組成部分。AHPA以250美元的價格在其網站上附條件出售該版本，條件是“只有PDF格式……不得印刷、轉讓、銷售。”2000年第二版出版，該標準更新了2048個不同的條目。雖然新版本在先進性以及實效性方面更有價值，但由于沒被FDA納入法律而不具有約束力，AHPA在同一網頁上以99.99美元（無附加限制條件）出售該版本。被納入法律的標準是以壟斷地位為定價依據,而不是以標準的市場價值為依據。35高昂的標準價格阻礙公眾對法律的可獲取性，進而影響法律的執行、貫徹。
泛著作權保護主義由當前美國制定法與判例法所背書，旨在實現著作權法對標準的全面保護。過度著作權保護主義侵害了公民對法律的可獲得權利：首先，納入法律的標準的定價過于恣意，在目前制度框架下，政府機構或利益相關人對標準定價無決定性影響，而標準組織對標準定價起決定性作用。其次，標準組織濫用定價權，哄抬標準售價。由于被納入法律的標準具有不可替代性，利益相關人陷入無其它選項的無奈境地。再次，政府機構一味節省預算，且過度依賴私人標準，雖然能直接減少納稅人的成本，但是間接增加了社會成本。實施者不得不花費大成本購買標準使其產品符合法律之規定，因此產生的產品成本必然轉嫁于消費者。所以，當前盛行的泛著作權保護主義應得到修正。
（2）泛法律普遍可獲得性主義
泛法律普遍可獲得主義是對泛著作權保護主義的修正，指任何受著作權保護的材料被納入法律后都應向任何公眾公開，公眾可以很容易地獲得它且知曉其內容。理論普遍支持技術標準應受美國《著作權法案》（Copyright Act of 1976）第203條的保護，但仍有美國學者認為，鑒于技術標準的公共屬性，尤其是被納入法律的技術標準的可獲得性問題，第203條應排除之。36從政策層面思考，標準不是美國《著作權法案》的保護對象。37實際上泛法律普遍可獲得學說不問被納入法律的材料是否應受著作權保護或是否具有著作權，其關注被納入法律的材料是否能夠被公眾獲取，或者說僅要求著作權讓渡部分著作權能使公眾可獲得之。
僅公布被納入法律材料名稱而不公布具體內容是參引合并的特點，這就必然引發著作權保護與公眾對法律可獲得性的沖突。由于這種“法律”是在私人（著作權人）控制下，并非真正的“秘密”，不僅昂貴且購買途徑復雜。此對現代民主立法提出詰問，法律是否應當被公眾容易地獲得？38
為實現公眾對法律普遍可獲得權利以及遵從現代民主精神，美國學界解決該矛盾的方式有兩種：
其一，標準被全文納入法律。全文納入可徹底地解決公眾可獲得性，但產生新的問題。第一，私人標準篇幅較大。大部分標準篇幅超過百頁，IFRS（International Financial Reporting Standards）是被納入法律、共計2500頁的美國會計標準。39而且標準間存在相互引用，即某法案納入A標準，同時A標準又引用B標準，B標準是否也應被全文納入法律。美國消費品安全法案引用了數十種標準，每種標準又引用其他標準。若納入所有被引用標準，法規的篇幅難免過于龐大，違背縮減聯邦法規篇幅的立法目標，對法規的可讀性產生消極影響，阻礙不具備法律專業知識的公眾查法，間接地侵害公眾對法律的可獲得性。第二，全文納入侵害標準著作權。CFR全文納入受著作權保護的外來作品的做法不合理。40全文納入標準是對私人標準的復制與傳播，公眾可免費復制獲得私人標準全文，無疑嚴重侵害著作權，從而影響標準的銷售。雖然政府機構在理論上存在對私人標準著作權一次性買斷或征收的選擇，但著作權談判很容易陷入僵局，若征收補償費太高，政府機構可能親自制定政府標準，直接增加全體納稅人負擔；若征收補償費太低，有標準組織拒絕政府機構全文納入標準之虞。
其二，滌除標準著作權。由于標準納入法律就具有國家立法的品格，因此，納入法律的標準如同法律一樣不受著作權保護。這種方法雖然能繼續維持CFR的短篇幅，也能避免政府機構與標準組織曠日持久的著作權談判。但滌除標準著作權解決公眾可獲得性是個不可行的方案。付費獲得“法律”與著作權保護之爭總是給人一種著作權等于付費的刻板印象，主張滌除著作權而獲得公眾對法律可獲得的觀點忽視著作權本身蘊含的公共利益。41經濟利益激勵著作權人不斷地創作取得更多高質量的成果造福于社會，若毫無經濟激勵就沒人愿意去創造，社會創作將停滯不前，損害公共利益。著作權激勵機制不是一個鼓勵自私的制度，與其說激勵機制是著作權產業投資者發揚的結果，不如說是促進信息生產與傳播并保證著作權制度及時適應未來的基本要件。42著作權法在提供激勵與傳播思想這一更重要的目標之間取得平衡。因此，著作權保護的目標是實現公共利益，而不是私人利益。43鑒于此種公共利益之因素，著作權法就允許著作權人出售其作品以換取經濟利益。滌除私人標準的著作權將從根本上剝奪標準制定者獲取任何經濟利益的可能性，將挫敗標準制定者不斷制定高質量標準的熱情。如果標準組織不再制定高質量的標準，政府就不得不花費巨大人力、經濟成本親自制定標準，最終成本以稅收或其它方式由公眾承擔，并且標準質量無法得到保證，從而侵害公眾利益。許多標準組織都是非盈利性組織，運營費、專家費來自售賣標準而獲取的經費，以便從資金上保證標準組織的獨立性，不受利益相關資助主體的干擾。可見，通過售賣標準獲得經費是保證標準質量、維持標準組織運營的重要手段。滌除標準著作權的修正路線是一種“因噎廢食”的立法思路，不利于標準化事業的發展。
上述兩學說不僅不能緩和兩者之間的緊張關系，甚至還對他方造成更大的傷害。因此，有必要考慮新思路。
3.兩者緊張關系的緩和之道：FRAND承諾在著作權領域的擴張
為防止標準必要專利集中擾亂市場秩序，許多標準組織頒布專利政策，廣泛應用的FRAND正是其中之一。44FRAND承諾擴張至著作權領域的基本面是標準的著作權保護與公眾對法律獲得的矛盾，相較于專利被納入標準中所引發的專利權問題有相似之處，可資借鑒：其一，兩者都是技術標準與知識產權交織現象對公共利益產生影響的問題。其二，知識產權人在上述兩種情況中均處于優勢地位，能形成壟斷地位排除和限制競爭。其三，矛盾焦點都在于如何實現與標準交織的知識產權的內容能夠被公眾更容易、更便捷地獲得。其四，產生問題的根源均源自于知識產權的許可費，知識產權人與相對人關于許可費的高低、附加條件等引發的爭議。
標準被納入法律后對公眾產生了強制約束效力，因此，私人標準具有不可替代性，即著作權人幾乎是獨占市場份額。若著作權人利用不可替代的地位侵害市場利益，本質上屬于壟斷行為。著作權反壟斷是緩和公眾對法律的普遍可獲得性與私人標準著作權保護之間矛盾的路徑。
FRAND承諾在著作權領域的新內涵：
第一，公平。在著作權領域中的公平含義指受著作權作品的售價不得因該作品被納入法律后上漲，即私人標準被納入法律后，前后售價應是公平的。
第二，合理。FRAND承諾中合理有兩個層面之含義。一方面，價格的合理，即標準文本的售價對于大多數利益受影響者來說是合理可接受的，既能保障公眾對法律的可獲得性，也能維持標準組織的日常運行，對標準組織也具有一定的經濟激勵作用。另一方面，附加使用限制的合理性。標準組織為保護著作權對售賣的標準附加一些使用限制對公眾來說并不合理，甚至阻礙公眾對法律的可獲得性。總的來說，不得附加較著作權法更嚴苛的使用限制條件是標準組織設置合理附加使用限制條件的基本含義。
第三，無歧視。在標準必要專利中FRAND承諾無歧視指標準必要專利的許可條件應對潛在的或現實的標準使用人是相同的，即無歧視。45在著作權領域無歧視的含義應有所變化。一方面，受影響對象的無歧視。由于私人標準被納入法律就獲得法律的規范、強制效力。法律適用于任何人。因此，在著作權領域無歧視的對象應指對任何受法律影響的公民，無歧視范圍遠大于標準必要專利之情形。另一方面，公眾對被納入材料使用條件的無歧視。在同等條件下，著作權人不得因受影響主體之不同，而設置不同的使用條件或附加使用條件。
第四，被納入的私人標準應具有持續的可獲得性。標準組織應確保被納入法律的標準的持續可獲得性。例如，公眾不會因標準文本的缺貨（絕版、印數少等出版問題）而無法獲得標準文本，以至于阻礙公眾對法律的獲得。

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