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商標反向混淆理論分析

(一)概念辨析
通常所說的商標侵權中的混淆一般指的是正向混淆，即先使用人已注冊并使用商標，而后使用人為了利用先使用人的商譽、企業名聲或是品牌效應而在同類商品或服務上使用近似商標或在近似商品或服務上使用相同或近似商標，造成消費者對商品或服務來源的混淆，以為后使用人的商品或服務就是先使用人的商品或服務。
而隨著商品經濟的不斷發展，混淆的形式也隨之呈現出多樣化，不僅小企業會侵犯大企業的商標權，大企業也可能損害小企業的商標權，正如反向混淆的出現。反向混淆表現為先使用人已注冊商標在其未使用或使用度不高時，后使用者在同類或近似商品或服務上使用了近似或相同商標，并且利用各種營銷手段向市場全面推廣得到消費者的認可，使消費者產生混淆誤認為在先使用人的商品或服務來自后使用者或是與后使用者的商品或服務有關聯。
正向混淆與反向混淆的區別在于：第一，最突出的區別在于兩者混淆的方向不同，反向混淆是消費者把先使用人的商品誤認為來源于后使用人，而正向混淆表現為消費者把后使用者商品誤認為來源于在先使用者；第二，雙方當事人的地位不同，反向混淆是在先使用人的市場地位要高于在后使用人，而正向混淆則是在后使用人的市場地位要高于在先使用人。雖然，在判斷是否侵權是雙方的市場地位并非構成要件，但也是判斷商標知名度、商標價值所要參考的因素；第三，主觀方面不同，在反向混淆中侵權人的主觀方面不是侵犯商標權的構成要件，在后使用的侵權人主觀方面可能是不知情或者是故意，但其并不會作為判斷的標準，而正向混淆中侵權者明顯是想利用在先使用人的商標知名度來銷售自己的商品或服務，其主觀顯然是故意。
(二)起源與發展
其實，反向混淆并未在各國法律中明確規定，其最先被提出是在美國的判例中。1968年的“野馬”（Mustang）商標案中，原告西部汽車公司在其產品上使用“野馬”商標并取得聯邦注冊，被告福特公司后來將“野馬”用作公司汽車商標并且大量生產銷售也投入巨額廣告費。西部汽車公司知道后向福特公司提起商標侵權訴訟。雖然審理該案的美國法院不承認商標反向混淆侵權，但這件案子已經具備了商標反向混淆特征。到1977年美國的“輪胎分銷商”案中美國聯邦第十巡回法院的判決確認了反向混淆侵犯商標專用權，從此也使得反向混淆成為商標侵權的判斷依據。該案原告BigO公司于1974年2月注冊并使用“Big Foot”作為輪胎商標，同年7月被告Goodyear公司開始在自己輪胎上使用“Big Foot”商標，并大肆推廣造成公眾的混淆。最后原告勝訴，法院認為，如果接受被告行為就意味著任何一個已經建立一定信譽、具備雄厚經濟實力打廣告的企業即使竊取了商標也可以免除其不正當競爭的責任。
我國最早的商標反向混淆案件發生在2002年“冰點”案，而真正使反向混淆得到重視的是2005年的“藍色風暴”案，該案是商標反向混淆的典型案例。原告浙江藍野公司2003年注冊使用“藍色風暴”商標，核定使用的商品包括了各類飲料。2005年百事公司未經許可在其可樂和其他飲料上使用“藍色風暴”標志，銷售范圍遍及浙江、上海，遂藍野企業向法院提起侵害商標權訴訟。經過二審判決藍野公司最終才獲得勝訴，并獲賠300萬元。這件案件確立了我國司法審判的立場和態度，認為商標的反向混淆侵害了商標的專有權。
2006年4月，“2000”商標的所有人趙某起訴香港縱橫二千有限公司生產、銷售標有“G2000”商標的領帶、襪子、腰帶、圍巾等產品的侵權行為。香港縱橫二千有限公司注冊了“G2000”商標，指定使用商品為第25類的服裝、鞋、帽，沒有在領帶、襪子、腰帶、圍巾等產品注冊。原告趙某是一個個體工商戶，其經濟實力與被告相差甚遠。杭州中院認定構成商標侵權，判決被告賠償經濟損失2000萬元。這也是一起典型的反向混淆案例。如果被告利用其經濟實力將“G2000”商標跨類使用在第25類的襪、手套、圍巾、面紗、披巾、領帶、服裝帶、腰帶商品上并且進行廣泛宣傳和銷售，從而使相關公眾在看到與“G2000”標識相近似的“2000”商標時，可能將“2000”商標認知為被告的商標，或者與被告有關聯。如果被告通過這種行為，使其產品與原告趙某的“2000”商標產生實際的混淆，這種混淆就屬于顛覆性的反向混淆。
2008年，“中凱”商標的所有人王美燕起訴廣東中凱文化發展有限公司制作發行的音像產品中，廣泛使用“中凱音像”、“中凱文化”、“中凱大電影”、“中凱電視劇”等文字和圖形標志，侵犯了王美燕所持有的“中凱”組合商標的商標權。廣東中凱辯稱：王美燕所持有的“中凱”商標既不出名也非名牌，而“廣東中凱”是獲得文化部、新聞出版總署重點扶持的民營企業，也是中國音像文化行業的旗艦品牌，根本不存在搭便車、傍名牌的動機，更沒有故意混淆的主觀意圖。杭州中院最終認定構成商標侵權，判決賠償30萬元。案件上訴后，浙江省高院認定構成商標侵權，但賠償數額改判為3萬元。這同樣是一起典型的反向混淆案例。
而最近才落幕的蘋果與唯冠的iPad商標糾紛案件中也存在著商標反向混淆侵權問題。深圳唯冠公司早在2001年就已在中國大陸注冊iPad商標，其注冊分類是電子計算機及其外部設備等24項，并且也在其商品上使用iPad商標。2010年蘋果公司的iPad平板電腦在中國大陸首發，蘋果公司向中國法院提起商標確權之訴。此案以和解告終，蘋果公司支付深圳唯冠6000萬美元，法院并未對蘋果公司是否構成商標侵權作出判決。筆者認為，就此案件來看，深圳唯冠公司確實可以就蘋果公司在中國銷售iPad平板電腦向法院提起商標侵權之訴，并應運用商標反向混淆侵權理論。

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