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認定近似商標的原則

相關公眾施以一般注意力的結果導致其對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。這一認定原則是從結果來進行判斷的。由商標導致對商品的誤認，對于故意侵權者來說這正是其所要達到的目的。應當注意的是，商標法并沒有寬宥行為人的非惡意主觀狀態。在產生商標誤認時，即使導致與注冊商標產生混淆的商標使用在先，其也不存在專利法意義上的先用權問題。按照商標法的規定，商標權的保護實行申請在先原則，而不是使用在先原則，這一點也正是中國商標法的特點。基于這個原則可見，一方面法律并未給予在先使用的當事人，于在后申請的近似商標被核準注冊后，其仍然可以在原有范圍內繼續使用的權利；另一方面，即使是非故意者也不得以近似商標方式制造對注冊商標商品的來源產生誤認的行為。關于這個問題，司法實踐中一直存在著一些爭議。人們普遍注意到，商標法第九條規定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突；第三十一條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。我們認為，對以上規定的在先權利和在先使用兩個內容，不能孤立地認識，必須結合商標法的原則和精神完整、準確來理解和把握。其一，商標法與專利法等其他知識產權立法一樣，充分保護在先權利。這里的在先權利，是指于商標核準授權之前既已存在的權利，包括但不限于著作權、外觀設計專利權、肖像權、企業名稱權、知名商品特有包裝或者裝潢權。當事人在申請商標注冊時不得損害他人的在先權利，國家商標局在受理申請和核準注冊的過程中，將嚴格審查并禁止當事人所申請注冊的商標與他人的在先權利相沖突。如果當事人所申請的商標已被核準注冊，但在先權利人向法院指控其侵害了在先權利，經過法院查證屬實，法院依然可以認定業已注冊的商標侵害在先權利，并責令其停止侵權和賠償損失。其二，在先使用與在先權利不同，商標法將在先權利規定為在先權，卻沒有把在先使用規定為先用權（僅就這一點來說，商標法與專利法的立法尺度有所不同）。在商標法看來，在先使用只是一種事實，而不是一種權利。就在先使用問題，商標法實際上是將商標核準之前和注冊之后分兩個環節做了規定。在商標的申請、受理和審查批準環節中，商標法對同時具備在先使用并有一定影響兩個條件的商標，給先用人預留了行使申請注冊的空間：當先用人尚未申請注冊時，只要先用人未明示放棄申請，他人不得搶先申請注冊。但是商標經過審核后一經注冊，商標權人就在核定使用的商品或者服務的范圍內，對核準注冊的商標享有專有使用權，這個專有使用權是排他的、壟斷的和不附條件的，無論任何人（包括在先使用人）只要未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相近似商標的行為，均構成商標侵權。
就誤認而言應當注意把握好以下幾個問題。第一，誤認的對象。相關公眾對相同或者類似商品與服務產生誤認的原因，是因為對附著其上的商標標識產生誤認，因此從因果關系看，誤認的對象是商標標識。不過商標標識有具體和多樣的使用方式，按照商標法實施細則的規定，它可以使用在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上。基于這一規定可見，可能導致對近似商標產生誤認的，至少包括吊牌標簽、包裝裝潢、商品容器、門店招牌、合同文本、服務承諾以及宣傳廣告等介質。還應注意的是，對近似商標是否構成誤認的判斷，必須與專利法中的外觀設計、著作權法中的作品和反不正當競爭法中的包裝裝潢等相區別，法官只能限于以注冊商標為內容和依據，對兩個近似商標進行比對和甄別，不應當受到同時存在的外觀設計、包裝裝潢等相近似的干擾，除非當事人在訴訟中同時提出保護其他權利主張。第二，誤認的結果。對近似商標產生誤認的直接結果是相關公眾對近似商標下的商品來源產生誤認，誤認為侵權商品是由注冊商標權人制造和提供，從而對商品制造者產生混淆、誤解。另一方面由于誤認的程度不同，也可能導致相關公眾對商品來源與注冊商標權利人有特定的聯系產生誤認，即誤認為近似商標商品是商標權人轉讓注冊商標的結果，或者是經商標權人許可而生產和銷售，或者兩個近似商標商品的所有者存在其他的從屬、關聯、贊助或者合作關系。在競爭者相對有限的市場條件下，相關公眾對兩個近似商標商品產生誤認的結果，就會引起侵權人與權利人的市場份額發生此消彼漲的關系，從而給商標權人造成實際的損害。在發生實際損害結果時，商標權人可以請求法院在責令侵權人停止侵權的同時賠償損失。
值得進一步探討的是，商標法上所說的誤認，既包括事實上的誤認，也包括邏輯上的誤認。事實上造成兩個近似商標誤認肯定構成商標侵權，邏輯上產生誤認也同樣構成侵權。因此任何當事人試圖以自己使用近似商標沒有事實上造成相關公眾對注冊商標商品產生誤認為理由，進行不侵權抗辯，法院都不會予以支持。商標法保護的范圍，既包括商標權人行使權利的實踐模式和事實狀態，同時也延及和覆蓋到法律擬給商標權人預留的使之可以作出自由選擇和充分行使權利的邏輯空間范圍。舉個例子來看，甲擁有一個注冊商標，但是在商標核準之日后的３年有效期內尚未使用，此時乙在相同商品上使用一個與甲明顯近似（或者相同）的商標，甲對乙的行為是否享有訴權和請求權，答案應當是肯定的。關于這個原則，我國法律尚無明文規定，但是美國商標法則有明確的規定。根據《美國商標法》規定的精神，只要當事人所使用的商標與注冊商標容易引起混淆、誤導或者欺騙的相似性，不論這種情況是否發生，法院都可以基于權利人的請求，認定為近似商標侵權。順便指出，法院認定近似商標侵權時，可以不考慮被控侵權人的主觀狀態、是否存在在先使用的事實或者是否產生了事實上的誤認等因素，但是在判決是否需要經濟賠償時，則需要具體考慮上述因素。如果當事人主觀上沒有侵權的惡意，被控侵權的近似商標客觀上存在在先使用的事實，或者雖然被控侵權商標與注冊商標構成近似，但是并沒有證據證明造成了近似商標下商品或者服務的誤認，結合案件的具體情況，法院可以只判決被告停止侵權，不判決經濟賠償。

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