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商標權從使用取得向注冊取得轉變的必然性（2）

各國繼受商標注冊制度的原因不完全相同,英國最初采納商標注冊制度是在1875年,據說采納該制度的動力與其說源于國內還不如說源于國外。隨著各國之間相互承認知識產權的利益不斷增大,外國商人一再抱怨,認為在相同的情形下,他們在英國受到的保護水平低于他們國家對英國商人的保護水平雖然商標注冊制度主要是為了滿足國外需要而設立的,但該制度建立之初仍受制于假冒訴訟,而且實踐中也很快就接受這種觀點,即將注冊商標制度作為普通法假冒理論的一種法定的補充物。美國長期以來堅持商標只有在商業上使用才能注冊,當商標所有人采納并在商業中使用了某一個商標時,就已經依據普通法自動獲得了商標所有權,因此在普通法上,商標權的獲得與注冊或其他行政程序無關。在1988年修正《蘭哈姆法》時增加了因“意圖使用”而可注冊,只要商家有真誠使用某商標的意圖,就可以申請聯邦商標的注冊。增加“意圖使用具備注冊條件的主要動因是解決歧視美國人而優待外國人的問題,即按照原來的“使用”要求,美國公民只有在商業中先使用了某一商標之后,才能申請聯邦的商標注冊,而外國人則不受這一要求的約束,因為美國是《巴黎公約》的成員國,而巴黎公約》并不要求商標的注冊以“使用”為前提,從而使得美國公民處于不利的地位。這樣,美國作為使用取得商標權法模式最有影響力的代表,也迫于各種壓力逐漸轉變為注冊取得商標權的立法模式。
注冊取得商標權之立法模式,之所以能夠逐漸取代使用取得商標權之立法模式,除了迫于提高商標保護水平的國外壓力以及消除國內外不平等待遇之內在動力外,最根本的原因還在于注冊取得商標權之模式。與使用取得商標權之立法模式相比,注冊取得模式具有相對優勢。

在使用取得商標權的模式下,商標權人只能以假冒為由提起訴訟。假冒之訴的準確起源至今尚不清楚,一般認為這種訴訟最早發生在伊麗莎白一世時代的JGv. Samford案,理論界般認為這種訴訟是以欺詐侵權和不實陳述為基礎。在工業化大生產的早期,英國衡平法院以禁令救濟的方式禁止他人模仿商標和商號,很快普通法也承認原告可以從這種欺詐行為中獲得賠償。但這兩種訴訟都受到它們自身條件的限制,因為欺詐之訴需要舉證證明對方在主觀上存在欺騙的故意。衡平法院的法官基于他們對假冒所導致損害的認識,將爭議中的商譽界定為“財產”,認為公眾受騙本身就是“欺詐”,因此即使被告采用該商標或商號時根本沒有過錯,也會頒布禁令。
欺詐之訴的其他限制也先后被排除:普通法法官毫不猶豫地認為,為零售商提供“欺詐工具”的制造商具有可訴性,假冒他人商品的商人,即使其商品質量并不比被假冒者差,也同樣具有可訴性。假冒之訴已成為英美法系對商譽給予救濟的重要方式。在英美法系中,提起假冒之訴須具備三個要件:第一,原告以商標或商號等可識別的“外衣”向公眾提供其商品或服務,并在該產品或服務上建立了商譽或名聲,以至于該“外衣”成為公眾借以特別識別原告商品或服務的媒介。第二,原告必須證明被告向公眾作出了不實陳述,該不實陳述導致或極有可能導致公眾相信他所提供的產品或服務就是原告的產品或服務。第三,原告必須證明他已經遭受損害,或在預防訴訟中極有可能遭受該損害,該損害是由于被告的不實陳述導致公眾相信其商品或服務來源于被告而造成的。假冒之訴的條件實際上非常苛刻,尤其是必須建立了商譽而不是僅僅具有了相當的名聲,該要求的門檻相當高,可謂曲高和寡,一般的商標權人由于邁不過這一道坎而難以蠃得假冒之訴。

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