看到這件“喬丹”商標侵權案判決書時，我想起了伊坂幸太郎的《奧杜邦的祈禱》里的一句話：“那可是櫻啊！”櫻在小說里是職業殺手，平時讀詩種花。櫻無論殺了誰，就算是死者的母親也只會說一句“那可是櫻啊！”，然后默默去辦后事。讀過這本小說后，我就喜歡上了伊坂幸太郎，又讀了他的更多小說。

“那可是喬丹啊！”這是我學習完（2020）京73民終1506號侵權案判決書后，自然地想到了一句話。這起案件簡單說，就是喬丹體育股份有限公司認為，世紀卓越公司在亞馬遜中文網站上宣傳、銷售“喬丹”運動鞋類商品，侵害了其“喬丹”系列商標的專用權等合法權益，對世紀卓越公司、亞馬遜卓越公司提出侵權訴訟。

北京市朝陽區人民法院一審和北京知識產權法院二審均認為不構成商標侵權，主要理由是，本案中，世紀卓越公司對“喬丹”文字的使用系基于合法的權利基礎，具有正當性。判決論述很長，其中一段是這樣寫的：在實際使用中，“喬丹”系用于“耐克”“NIKE”之后，在“耐克”“NIKE”具有較高市場知名度的情況下，相關消費者可以憑借“耐克”“NIKE”標識清晰的識別該商品的來源，不會造成消費者誤認該商品來自于喬丹體育公司。

該案無疑是努力支持了實質正義，認定案件中的兩個“喬丹”都可以合法在鞋子上使用。由于我剛剛錄了一套關于商標近似判斷的課程，對商標近似的判斷問題興致正高，所以就重點關注了到這一句話：不會造成消費者誤認該商品來自于喬丹體育公司。按照商標判斷的一般邏輯，如果兩件商標同時使用不會導致消費者對商品來源產生誤認，就不構成使用在同一種或類似商品上的近似商標，這好像就能推斷出：這兩件“喬丹”商標沒有構成相同近似商標。

使用在鞋這樣的普通生活用品上的“喬丹”和“喬丹”商標都不近似的話，會不會讓你對商標近似判斷產生一種近乎“玄學”的感覺？

不過判決中并沒有論述是不是構成相同近似商標這個問題，只強調了被告有使用的正當性且不會誤認。這個判決只解決了是否侵權的問題，肯定了當“耐克”和“喬丹”一起使用的時候，是不侵權“喬丹”商標的。所以，當耐克的“喬丹”獨立使用時會不會侵犯喬丹體育的“喬丹”商標權就是又一個問題了。

無論如何，我們也不能否認“喬丹”和“喬丹”是相同、近似標志。為什么要說相同、近似標志？因為我不知道是相同還是近似呀，判決書也看不出來兩個標志具體的表現形式，表現形式相差無幾就是相同，區別明顯就是近似。不過一般情況下，不管相同還是近似，都沒有共存的余地。但“那可是喬丹啊！”，判決顯然也完全可以自圓其說。

商標是在動態的市場中存在的商業標志，商標近似作為商標問題中的基礎概念，也就充滿了動態的靈活性。所謂的根據商標標志本身去判斷商標近似的標準，不過是一個參考而已。參考也重要，標準是需要有的，但更重要的是個案的具體情況具體分析。

這就是商標案件的有趣或者復雜之處，每個案件都可能成為獨特的那一件。從相同近似的標志到相同近似的商標，中間可能隔著一張A4紙，也可以隔著一個太平洋，可能是你存我亡的二選一，也可能是相親相殺的做鄰居。重要的是你是誰，你又是怎么做的那個誰。

當然，商標近似判斷也不是玄學，自有基本原則在那里。其中之一就是個案原則，也就意味著你要努力讓人發出感慨：“那可是某某啊！

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