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馳名商標認定的方法

主要知識點：

1.商標是否馳名屬于事實問題，應(yīng)作為案件事實加以認定；

2.認定馳名商標時應(yīng)先確定是否有必要認定馳名商標。

【案例】北京國美電器公司訴涂某商標侵權(quán)糾紛案

（一）案情簡介

本案原告北京國美電器有限公司（以下簡稱國美公司）成立于1998年4月6日。1997年，北京市國美電器總公司向國家工商行政管理局商標局申請注冊了“國美電器”商標（其中“電器”放棄專用權(quán)，下同），商標注冊證號為第1097722號，注冊有效期限自1997年9月7日至2007年9月6日止，核定服務(wù)項目為第35類，包括廣告、室外廣告、樣品散發(fā)、張貼廣告、商品展示、商店櫥窗布置、商業(yè)信息、貿(mào)易業(yè)務(wù)的專業(yè)咨詢、推銷（替他人）和公共關(guān)系。2000年1月28日，經(jīng)國家工商行政管理局商標局核準第1097722號商標轉(zhuǎn)讓注冊，受讓人名義為北京國美電器有限公司即本案原告。

2003年12月17日，被告涂某注冊成立了武漢市江漢區(qū)國之美百貨店，組成形式為個人經(jīng)營。2003年12月30日，被告涂某在《武漢晚報》A23版上以江漢區(qū)國美百貨的名義刊登招聘啟事，并在其經(jīng)營場所懸掛“國de美百貨”的標識，被原告國美公司發(fā)現(xiàn)，遂訴至武漢市中級人民法院。

（二）本案涉及的知識點

認定馳名商標的方法及程序。

（三）與本案有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)

商標法第13條就相同或者類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。

就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。

（四）當事人的意見及其理由

原告訴稱，原告是一家從事家電零售連鎖經(jīng)營的全國知名企業(yè)。自1987年成立以來，已經(jīng)發(fā)展成為全國最大的家電零售連鎖企業(yè)之一，在全國十多個省、自治區(qū)、直轄市擁有10。余家大型連鎖商城，“國美電器”更是成為中國廣大消費者家喻戶曉的一個馳名品牌。

為保護“國美電器”商標不受侵犯，1997年9月7日，北京市國美電器總公司向國家工商行政管理局商標局申請注冊了“國美電器”商標，注冊證號為第1097722號。2000年1月28日，經(jīng)國家工商行政管理局商標局核準，北京市國美電器總公司依法將第1097722號商標轉(zhuǎn)讓給原告。

2003年12月，原告北京市國美電器有限公司在武漢市發(fā)現(xiàn)有一家自稱為“江漢區(qū)國美百貨”的商店在《武漢晚報》上刊登招聘廣告，并使用“國de美”字號和標識進行經(jīng)營。被告涂某未經(jīng)原告北京國美電器有限公司的許可，擅自使用“國de美”字號和服務(wù)標識進行經(jīng)營，并特意淡化de字，造成相關(guān)公眾將“國de美”誤認為國美，誤導(dǎo)公眾。請求法院判決認定“國美電器”商標（第1097722號）為中國馳名商標；判令被告涂某停止使用“國de美”字號和標識進行經(jīng)營并承擔(dān)本案的全部訴訟費用。

被告涂某在庭前證據(jù)交換和庭審中口頭辯稱，使用“江漢區(qū)國美百貨”對外進行招聘是事實，在經(jīng)營場所使用“國de美百貨”也是事實，但武漢市江漢區(qū)國之美百貨店是經(jīng)武漢市工商行政管理局江漢分局核準登記的，不存在侵犯原告的注冊商標使用權(quán)的問題。

（五）法院的判決結(jié)果及其理由

法院經(jīng)審理認為，本案是一宗商標侵權(quán)糾紛。原告北京國美電器有限公司所擁有的第1097722號“國美電器”商標為服務(wù)商標，核定服務(wù)項目為第35類，即“廣告、室外廣告、樣品散發(fā)、張貼廣告、商品展示、商店櫥窗布置、商業(yè)信息、貿(mào)易業(yè)務(wù)的專業(yè)咨詢、推銷（替他人）、公共關(guān)系”。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第51條“注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”的規(guī)定，要解決本案被告涂某的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的問題，就需要對“國美電器”商標實行跨類保護，這取決于“國美電器”商標是否為馳名商標和涂某使用“武漢市江漢區(qū)國之美百貨店”的行為、以“國美百貨”的名義進行招聘的行為、以“國de美百貨”作為經(jīng)營標識的行為是否屬于第35類服務(wù)。

根據(jù)《中華人民共和國商標法》第14條的規(guī)定，認定馳名商標應(yīng)當考慮下列因素：一是相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；二是該商標使用的持續(xù)時間；三是該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和范圍；四是該商標作為馳名商標受保護的記錄；五是該商標馳名的其他因素。“國美電器”商標自1997年注冊以來，原權(quán)利人北京市國美電器總公司和原告北京國美電器有限公司及其分布在全國的120家分部作為服務(wù)商標使用達6年，在相關(guān)公眾中有較高的知名度；原告北京國美電器有限公司及其分布在全國的120家分部投入巨額廣告費用，在電視、電臺、報紙等廣告媒體上作了持續(xù)的、范圍涵蓋全國的宣傳工作，銷售額不斷上升，始終位于同行業(yè)前列，并有評定為著名商標的記錄。因此，“國美電器”商標應(yīng)當認定為馳名商標，可以對其實施跨類保護。

法院認為，判斷被告涂某注冊使用“武漢市江漢區(qū)國之美百貨店”的行為、以“國美百貨”名義進行招聘的行為和在其經(jīng)營場所使用“國de美百貨”的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，關(guān)鍵是要看上述使用方式與“國美電器”這一服務(wù)商標在使用中是否誤導(dǎo)公眾，引起混淆或者誤認。判定的原則是以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認識綜合判斷。商標法所稱的相關(guān)公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。所謂類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。參考《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，涂某使用“武漢市江漢區(qū)國之美百貨店”的行為、以“國美百貨”名義進行招聘的行為和以“國de美百貨”作為經(jīng)營標識的行為不屬于第35類的服務(wù)。按照上述判定標準，涂某使用“武漢市江漢區(qū)國之美百貨店”的行為、以“國美百貨”名義進行招聘的行為和以“國de美百貨”作為經(jīng)營標識的行為，是摹仿原告北京國美電器有限公司注冊的馳名商標“國美電器”，在不相類似的服務(wù)上使用，誤導(dǎo)公眾，致使原告北京國美電器有限公司的利益受到損害的行為，應(yīng)當承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任，原告北京國美電器有限公司的此項訴訟請求應(yīng)予支持。遂依法判決：L認定原告北京國美電器有限公司所有的、注冊證號為第1097722號“國美電器”（“電器”放棄專用權(quán)）商標為馳名商標；2.被告涂某在經(jīng)營活動中不得使用“國美”、“國之美"、“國de美”字樣。本案案件受理費500元，由被告涂某負擔(dān)。原告北京國美電器有限公司預(yù)交的受理費本院不另清退，被告涂某應(yīng)將所負擔(dān)的受理費逕付原告北京國美電器有限公司。

（六）評述

本案是一系列涉及“國美”馳名商標司法認定案中較早的一個,本案對“國美”馳名商標的事實認定，經(jīng)常被在后法院在相關(guān)案件中直接引用，其確立的馳名商標判定的一系列方法等，影響深遠，這也是我們選擇本案進行評析的最重要原因，盡管不排斥它本身存有瑕疵。

1.認定馳名商標的邏輯起點

我們在前面的案件中已經(jīng)分析過，馳名商標認定的前提條件是存在著特別保護的必要性。這首先意味著，如果當事人所尋求的保護不屬于特別保護，而是商標法對注冊商標或未注冊商標的普通保護，就沒有必要認定馳名商標。同時，這還意味著，如果不通過特別保護，當事人的訴訟請求將得不到法院的支持。因此，我們認為，在方法論上，應(yīng)將特別保護的存在作為認定馳名商標的邏輯起點。如前所述,在商標法的框架內(nèi)，商標法對馳名商標的特別保護集中體現(xiàn)在第13條和第41條第2款之中。為方便起見，我們在這里只討論商標法第13條第2款有關(guān)已經(jīng)在中國注冊的馳名商標的特別保護問題，而將第13條第1款關(guān)于未在中國注冊的馳名商標的特別保護問題以及商標法第41條第2款的相關(guān)問題放在本書的相關(guān)章節(jié)中加以討論。

從商標法第13條第2款的表述上，我們可以清楚地看出，該款給予已經(jīng)在中國注冊的馳名商標的保護范圍遠遠超出了注冊商標專用權(quán)的保護范圍，屬于特別保護，其特別之處就在于人們常說的“跨類保護”。這意味著，人民法院在決定是否認定馳名商標時,應(yīng)首先確定當事人所尋求的保護是否屬于跨類保護。這就要求，人民法院在處理涉及已經(jīng)在中國注冊的馳名商標的案件時，首先應(yīng)將要求保護的注冊商標與被控侵權(quán)的商標或爭議商標所注冊或使用的商品類別進行比較，并確定是否屬于商標法第13條第2款所規(guī)定的“不相同或者不相類似商品”。

2.認定馳名商標的兩個步驟

在確定了認定馳名商標的邏輯起點之后，馳名商標司法認定的過程就比較明顯了，我們歸結(jié)為兩個先后相接的步驟:

第一步是確定涉案商標的商品類別并進行比較。如果屬于相同或類似商品，則適用商標法第13條第2款的前提條件不具備，因而不應(yīng)再就馳名商標問題作出認定。如果屬于既不相同也不是類似的商品，則具備適用商標法第13條第2款的條件，應(yīng)進行馳名商標的認定。

第二步是根據(jù)商標法第14條確定的標準就尋求保護的商標是否屬于馳名商標進行認定。關(guān)于這個問題，法律規(guī)定較為清晰，且實踐中主要以相關(guān)的證據(jù)進行具體判斷，在此不予展開討論。

在本案中，審理法院以商標法第51條為依據(jù)，認為“要解決本案被告涂某的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的問題，就需要對‘國美電器'商標實行跨類保護，這取決于‘國美電器’商標是否為馳名商標和涂某使用'武漢市江漢區(qū)國之美百貨店'的行為、以‘國美百貨’的名義進行招聘的行為、以‘國de美百貨，作為經(jīng)營標識的行為是否屬于第35類服務(wù)”。我們認為，審理法院在此的表述不夠完善。因為法院在尚未對商品類別進行比較和判定的情況下，就首先明確需要實行“跨類保護”，在邏輯上存有缺陷。“跨類保護”的本身就隱含著一個邏輯前提，即請求保護的注冊商標核定使用的商品與被控侵權(quán)的商品所使用的商品不屬于相同或類似商品，因此，在決定實行“跨類保護”之前，首先應(yīng)當對商品類別進行比較和判定。

在具體認定過程中，審理法院先對“國美電器”商標是否符合商標法第14條規(guī)定的馳名商標的條件作出了判斷，然后才對商品類別問題作出認定。在決定實行“跨類保護”并認定了“國美電器”為馳名商標之后，我們不妨假設(shè)，如果本案是在相同或類似商品或服務(wù)上使用“國美”標志，法院認定馳名商標的意義就完全不存在了,無須實行“跨類保護”。

另外，本案中法院在認定“國美電器”為馳名商標時，可能刻意回避了一個爭議較大的問題：請求認定為馳名商標的第1097722號“國美電器”是一個服務(wù)商標，核定服務(wù)項目為第35類，而原告所從事的主要業(yè)務(wù)則是家用電器銷售，不屬于第35類服務(wù)。根據(jù)現(xiàn)有的商品及服務(wù)分類，商品銷售不屬于任何一類服務(wù)，銷售企業(yè)所使用的商標應(yīng)為商品商標而非服務(wù)商標〔1因此，法院得出了“涂某使用'武漢市江漢區(qū)國之美百貨店'的行為、以‘國美百貨’名義進行招聘的行為和以'國de美百貨'作為經(jīng)營標識的行為，是摹仿原告北京國美電器有限公司注冊的馳名商標‘國美電器'，在不相類似的服務(wù)上使用”的結(jié)論，在邏輯上沒問題，但與注冊商標必須在其注冊范圍內(nèi)使用相悖。不應(yīng)忽視的是，本案被告的上述活動不屬于第35類服務(wù)，因為，一個商品銷售企業(yè)在其經(jīng)營活動中所使用的商標的類別，只能根據(jù)其所經(jīng)銷的商品的類別來確定。

3.認定馳名商標的方式

在確定了認定馳名商標的前提以及涉案商標符合商標法第14條規(guī)定的條件之后，法院就要得出結(jié)論，對馳名商標進行認定。在司法實踐中，法院有兩種不同的做法：一是將其作為原告的訴訟請求加以支持，二是將其不作為訴訟請求而是作為支持原告相關(guān)訴訟請求的事實依據(jù)來認定。在本案中，由于在馳名商標司法認定早期，審理法院作為訴訟請求直接寫在判決主文中，開創(chuàng)法院認定馳名商標先河，對人民法院司法認定馳名商標影響重大不過，我們今天從探討角度，有必要對馳名商標是否屬于訴訟請求展開討論。

我們認為，無論是根據(jù)商標法的基本原理還是商標法第13條的表述，似乎不應(yīng)將馳名商標作為一項訴訟請求在判決主文中加以支持，而應(yīng)作為案件事實來認定，原因主要有兩個方面：其一，從馳名商標的本意來看，一個商標馳名與否，主要取決于相關(guān)公眾對該商標的知曉程度，而這本身在法律上只能是一個事實問題；其二，一個商標馳名與否作為一種法律事實，雖然會對當事人之間的法律關(guān)系產(chǎn)生影響，但它本身并不是當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容。因此，我們認為，法院只應(yīng)將馳名商標作為支持當事人訴訟請求的事實依據(jù)，在判決書的事實認定部分進行認定，而不應(yīng)作為當事人的一項訴訟請求在判決主文中加以支持。當然，如果當事人在訴訟中作為一項訴訟請求提出，我們認為法院應(yīng)對當事人進行必要的指導(dǎo)，建議其修改相關(guān)訴訟請求；如果當事人堅持作為一項訴訟請求提出，人民法院在作為事實進行認定的同時，可以指出馳名商標不能作為一項訴訟請求指出。有些法院在實踐中就是這樣做的。

（七）對本案的思考

將馳名商標作為一項訴訟請求加以支持，在理論上和實務(wù)上有什么不當之處？

標簽：七臺河日喀則宜賓漢中韶關(guān) 仙桃紅河玉溪

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