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來源：北京開放大學(xué)

作者：朱亞楠

《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）將商標定義為能夠?qū)⑸唐穮^(qū)別開的可視性標志。因此，商標的內(nèi)涵是以商標的功能界定的，即商標是能夠?qū)崿F(xiàn)區(qū)分商品或者服務(wù)來源的標志。對于這一定義可以從三個層面解讀：第一，商標本身是一種標志；第二，商標是使用在商業(yè)領(lǐng)域的標志；第三，商標的主要功能是為了區(qū)分商品與服務(wù)的來源，而所謂的商品與服務(wù)的來源是指商品或服務(wù)的提供者。因此，在判定是否屬于商業(yè)使用時，應(yīng)當圍繞商標的定義與功能展開，看商標標志的使用是否應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域，是否發(fā)揮了識別商品來源的功能。

商標法對商標的使用方式進行了列舉式的規(guī)定，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”。這一條羅列了商標常見的使用方式，并指明了商標使用的目的必須包含用于識別商品來源這一基本功能。

但是法律中關(guān)于商標使用方式規(guī)定的滯后性是顯而易見的，這種列舉加功能兜底的規(guī)定方式，顯然是針對傳統(tǒng)的有形商品進行的規(guī)定。若以軟件產(chǎn)品為例，就可以看出，網(wǎng)絡(luò)軟件作為一種非典型性的商品與傳統(tǒng)商品有很大不同。網(wǎng)絡(luò)軟件往往并不存在有形的銷售環(huán)節(jié)，而是通過互聯(lián)網(wǎng)下載使用。消費者使用軟件產(chǎn)品的習(xí)慣是通過搜索軟件名稱下載應(yīng)用軟件然后直接使用，這就使得軟件名稱本身就有了區(qū)別網(wǎng)絡(luò)軟件商品的作用，這種非典型的商品獲取方式，使得軟件名稱成了獲得商品的核心。而且網(wǎng)絡(luò)用戶在獲得軟件產(chǎn)品時，關(guān)注的往往是軟件的功能用途而不是軟件的提供者。而當軟件名稱與商標構(gòu)成近似的時候，作為軟件名稱的標志是否屬于商標性使用，就成了首要的問題。

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商標使用的立法規(guī)定及不足