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來源：北京開放大學

作者：朱亞楠

商標法中并沒有明確規定非商標性使用，最具有相關性的法律條文是商標法第五十九條第一款中所說法“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用”。這一條規定就是我們所稱商標指示性使用或者商標描述性使用的法律淵源，主要針對顯著性不高的商標標志注冊后進行的使用限制，避免商標權利過大，損害第三人利益與公共利益。因此，實踐中商標性使用判斷的核心在于，使用商標標志是否起到區分商品來源的功能，而非商標性使用，根據法律規定則被認為是對產品的描述或指示。

此種方式具有一定的合理性，從商標法中指示性使用的判斷，從客觀行為擴張到了主觀與客觀的后果，可能更有利于在司法審判中應用。

但不足之處在于，第一，針對的范圍過窄，過度集中在缺少顯著性的商標標志的類型。法律明確涉及的情形，包括通用名稱、圖形、型號或者直接表示商品的質量等，基本都是本身缺少顯著性，具有通用性的標志。這種限制并非完全因為商標使用性質問題，也可能有商標利益的衡量，避免商標權利過大導致的權利壟斷。法律規定過分集中于商標缺乏顯著性的情形，一種可能的后果就是一旦認定了商標具有顯著性，就可以直接否定商標使用的正當性。第二，外延范圍上不等同。商標法中沒有指示性使用的規定，而是用了正當使用一詞。但司法實踐與理論討論時，常將指示性使用、描述性使用與正當使用等同使用。但應當注意的是，正當使用與描述性使用、非商標性使用存在一定的差異。從字面意思上也可以看出，正當性使用仍屬于商標性使用，但使用行為是正當的，屬于侵權的豁免事由。指示性使用則根本不構成商標性使用，不屬于商標性使用，自始無判定侵權與否的必要。

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非商標性使用的立法規定及不足