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未能正確區分商標指示性使用與商標權用盡

來源：大理大學報

作者：馮曉青，陳彥蓉

商標指示性使用與商標權用盡屬于不同范疇，不應將二者混用。這里的商標權用盡，也稱為商標權利窮竭，是指商品經商標權人許可或以其他合法方式投入市場后，他人在商品轉售環節不需要再經過商標權人許可，就可以將該帶有商標的商品再次售出或以其他方式提供給公眾，包括在為此目的進行的廣告宣傳中使用商標〔4〕535。目前我國立法上并未明確規定商標權用盡的內容，但不論是理論上還是實踐中，商標權用盡原則在我國是適用的。如果沒有“商標權用盡”，那么正品的再銷售就會存在障礙，因為商標法明確規定商品的銷售行為是商標性使用，因此銷售行為原則上也需要得到商標權人的許可。在正品經商標權人合法投入市場后，商標權人已經獲得了相應的對價，如果允許商標權人繼續限制再銷售環節，相當于賦予了商標權人對商品的自由流通予以干涉的權利。這必然會破壞市場經濟鼓勵商品自由流轉的基本原則，偏離商標法的立法目的。畢竟，商標制度的出現在于促進市場經濟高效有序地發展，故商標權用盡原理是商標制度的應有之義。

從搜集到的樣本數據來看，大部分案件在認定構成商標指示性使用之前均對商品是否為正品進行了判斷，這些案件涉及的主要是在銷售正品過程中使用他人商標加以宣傳的正常市場經營行為，之所以不構成商標侵權，是因為商標權用盡原則，而并非商標指示性使用。實際上，是否銷售正品應當是商標權用盡的判斷要件之一，將其作為商標指示性使用的成立要件，也是混用商標指示性使用和商標權用盡原則的表現之一。在正品進入市場流通環節后，他人可以按照市場交易習慣促進商品的自由流通，包括再銷售過程中使用他人商標進行宣傳的行為，商標權人無權禁止。當然，這種使用行為不應當造成相關公眾的混淆或者誤認，因此利用商標權用盡原則來規范前述案件中涉及的“為指示真實來源”而使用他人商標的行為更有適用的空間。也就是說，根據商標權用盡理論，經營者在購入正品后，有權將帶有商標的商品進一步轉售，包括在銷售過程中正當地使用該商標〔10〕。如在維多利亞公司與上海錦天服飾公司不正當競爭糾紛案中，法院明確指出，被告所銷售的商品來源于正規渠道，因此可以進行再銷售，商標權人無權禁止，在商品吊牌、包裝上或者與其他商品銷售密切相關的環節中，可以允許銷售者使用商標權人的商標，這是銷售行為的一部分，并不會損害商標權人的利益①。在大班公司與恒瑞泰豐公司商標權糾紛案（以下簡稱“大班案”）中，二審法院認為現有證據能證明銷售的商品確實來自大班公司，因此恒瑞泰豐公司有權進行合理的宣傳和推廣，這是正常的市場營銷方式，應視為已獲得商標權人的許可，即關于權利用盡的默示許可②。“大班案”的審理法官之一也針對本案寫了一篇有關“商標權用盡”的文章，指出正品銷售之后的宣傳和推廣等行為應當屬于商標權用盡的內容〔11〕。商標權用盡原則的適用要求商品來源于正規渠道，是因為只有保證商品來源于正規渠道，商標權人才能夠最大限度地從商品的首次銷售中獲得應得的利益。因此，判斷所售商品是否屬于正品，是商標權用盡原則的必要前提，而不是商標指示性使用的必要前提。

一些明確規定了商標指示性使用和商標權用盡的立法例，也將這兩種規則分別規定。如《歐共體商標條例》將商標指示性使用規定于第12條第3項，而將商標權用盡規定于第13條中，再如我國臺灣地區的“商標法”，雖將兩者規定在同一條文中，但將其分別規定于第1款和第2款中。從上述立法例來看，將兩者分別規定，顯然是因為二者的價值意蘊和構成條件不同〔12〕。因此，不能將商標指示性使用與商標權用盡混為一談，畢竟兩者屬于不同范疇。如果不理清兩者的區別，讓其分別回歸到各自的軌道，各司其職，適用混亂的問題就無法從根本上解決，商標指示性使用的存在基礎也將會受到影響。

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