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日本行業(yè)協(xié)會壟斷的規(guī)制特色與存在問題

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從上述法律與行政指南的相關規(guī)制內(nèi)容的分析可知,日本對行業(yè)協(xié)會的反壟斷法規(guī)制具有一定的規(guī)制經(jīng)驗與特色,但也不難發(fā)現(xiàn)還存在一些問題。

(1)規(guī)制經(jīng)驗與特色

第一,立法全面而具體。日本對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制立法全面而具體,既有法律規(guī)定,又有行動指南。首先,對于行業(yè)協(xié)會專門設置了單獨條款,作出了單條規(guī)制。盡管有學者認為該條款是重復設置,但是,筆者認為能夠?qū)π袠I(yè)協(xié)會作出這種特殊性規(guī)定彰顯了規(guī)制行業(yè)協(xié)會行為的重要性,具有一定的現(xiàn)實意義。如前所述,行業(yè)協(xié)會不同于一般企業(yè),具有一定的特殊性,特殊規(guī)定的設置也是對其特殊性的正面回應。通過單條規(guī)制,可對行業(yè)協(xié)會的市場行為產(chǎn)生一種無形的威懾力,某種程度上對違法行為具有預防、抑制的效果。同時,該規(guī)定簡化了執(zhí)法程序,減輕了執(zhí)法機構的證據(jù)負擔,對其違法性的判斷更加便利、簡易化,增強了規(guī)制行業(yè)協(xié)會違法行為的現(xiàn)實效果,為制定相關執(zhí)法指南提供了法律依據(jù)與基礎。其次,該指南為行業(yè)協(xié)會的市場行為作出了更為明確的指導,對違法行為與合法行為,以及難以判斷違法性的行為劃出了具體界限,可使行業(yè)協(xié)會及其會員企業(yè)能夠依據(jù)指南規(guī)定從事相關市場活動,降低了違法風險。該規(guī)定作為一種事前規(guī)制,充分發(fā)揮了其事前預防之作用,同時也為執(zhí)法機構提供了相關執(zhí)法指導,限制了執(zhí)法的自由裁量,保障了法律的確定性。

第二,明確了違法行為的判斷標準。首先,日本認定行業(yè)協(xié)會違法行為的一個重要要件就是要考察該行為是否是以“增進”會員企業(yè)“共通”的“利益”為目的。但是,實際認定中,并不是要求所有會員均參與該活動,或者是參與活動的全部會員均是受益者,只要有兩個以上會員企業(yè)參與或存在有會員企業(yè)受益的情況,即可認定為“共通”或“受益”。其次,對“增進”“利益”的認定。市場中盡管存在某些為了達到公共目的行為,比如,預防犯罪團體的社會活動,如果該類活動有助于增進其團體會員利益,即可認定其為反壟斷法中的行業(yè)協(xié)會的違法行為。再次,關于會員企業(yè)參與活動的方式。只要有企業(yè)的職員、或代理人、或董事、或總經(jīng)理等任一人員代表企業(yè)參加,均可認定為整個企業(yè)的行為??傊?,對其違法性的判斷主要是看其行為的實質(zhì)目的(共通性)以及行為的結果(增進利益),而其行為的表現(xiàn)形式并不重要。

第三,對行業(yè)協(xié)會“決定”或“決議”的認定更加趨于現(xiàn)實。行業(yè)協(xié)會的“決定”或“決議”并非僅限于協(xié)會機關的公開的、透明的、全員一致而且經(jīng)過民主程序而形成的決定,其關鍵是看會員企業(yè)遵守的情況。盡管是個別企業(yè)的決定,但是只要有大部分會員企業(yè)遵守,即可認定該決定是行業(yè)協(xié)會的決定或決議。比如,按照行業(yè)協(xié)會章程規(guī)定,協(xié)會的某些機構以及會員企業(yè)并不具有決定權,而事實上這些機構或會員所形成的合意、決定,對會員企業(yè)往往具有很強的約束力,這些決定習慣上被認為是行業(yè)協(xié)會的決定。

第四,職業(yè)協(xié)會行為同樣適用于《禁止壟斷法》。市場中的醫(yī)師、會計師、律師、建筑師等專業(yè)人士,因其與委托人、顧客之間具有特殊的信賴關系,而且受到了國家相關主管機關的特別監(jiān)督,國家對其資格的取得以及報酬的獲取均有相關規(guī)定。鑒于其所提供的服務有別于一般的經(jīng)濟活動,業(yè)內(nèi)人士主張其市場行為不應受反壟斷法的制約。但是,隨著市場中職業(yè)行業(yè)協(xié)會的收費協(xié)定、妨礙新開業(yè)等限制競爭行為的不斷出現(xiàn),日本依據(jù)《資格者團體活動指南》(2010年修改),對職業(yè)行業(yè)協(xié)會為了增進會員共通的利益而實施的限制活動(比如,業(yè)務研修、業(yè)務改善、強制入會等)進行了有效規(guī)制,原則上適用日本《禁止壟斷法》。

第五,雙罰規(guī)定對違法行業(yè)協(xié)會形成威懾。一是規(guī)定了協(xié)會團體的行政處罰措施。依據(jù)《禁止壟斷法》第8條第2款之規(guī)定,執(zhí)法機關可對行業(yè)協(xié)會發(fā)出停止違法行為的禁令,解散該團體以及實施一些其他的必要懲罰措施。視其違法情節(jié),必要時可對行業(yè)協(xié)會的負責人、管理人員,以及相關會員企業(yè)等予以行政處罰。二是規(guī)定了與單個企業(yè)同樣的違法處罰規(guī)定。該法第3款規(guī)定,若是行業(yè)協(xié)會的會員企業(yè)參與或?qū)嵤┝藘r格卡特爾、數(shù)量卡特爾等違法活動,可以依法對會員企業(yè)處于行政罰款。三是對行業(yè)協(xié)會以及協(xié)會的會長、理事長、代理人等負責人作出了應該承擔相應的刑事責任之規(guī)定。依據(jù)該法第95條規(guī)定,既要追究協(xié)會的相關責任人個人的刑事責任,同時還要對行業(yè)協(xié)會處于不超過5億日元的罰金刑,這是對違法行為的兩罰規(guī)定。綜上可知,日本對行業(yè)協(xié)會違法行為的處罰相對較重,既有行政處罰又有刑事處罰,既處罰團體又處罰責任人個人,對違法行為具有強有力的抑制力。

第六,適用除外的適用范圍大幅縮小??疾烊毡镜姆蛇m用除外制度可知,其依據(jù)大致上來自三個方面,即依據(jù)《禁止壟斷法》以及《行業(yè)協(xié)會活動指南》,依據(jù)單行的《關于禁止壟斷法適用除外的法律》,以及個別的行業(yè)法律,如《中小企業(yè)團體法》《保險業(yè)法》等。日本于1999年廢除了《關于禁止壟斷法適用除外的法律》,對《禁止壟斷法》中的除外規(guī)定以及各種法律規(guī)定進行了綜合整頓,諸如經(jīng)濟不景氣卡特爾、合理化卡特爾等適用除外規(guī)定也都被廢除,個別法律中的規(guī)定也都大幅度地被廢除或縮減。對小規(guī)模的、并以相互扶助為目的而設立的互助組織,對其在一定范圍內(nèi)從事的共同經(jīng)濟活動,以及為了保護中小企業(yè)利益與消費者利益,以實現(xiàn)經(jīng)濟公正與經(jīng)濟自由為目的的行為,原則上不適用《禁止壟斷法》之規(guī)定。這主要是考慮到該類互助組織無能力與大企業(yè)形成抗衡,期待他們能以其相互扶助形成一個經(jīng)濟上的有效競爭個體???但是,若是采用不正當?shù)母偁幨侄蜗拗聘偁帲刂苾r格、生產(chǎn)量或銷售量等,則不屬于適用除外制度的適用范圍。

(2)存在問題

雖然日本對行業(yè)協(xié)會規(guī)制的重要性與必要性的認識較深刻,但是,法律執(zhí)行并非想象中的那么嚴格,規(guī)定與現(xiàn)實存在有差距。首先,要證明卡特爾的違法性,對其證據(jù)要求嚴格,難度較大。眾所周知,卡特爾是一種隱蔽性極強,且很難被發(fā)現(xiàn)的組織行為。尤其是目前電子通訊信息技術高速發(fā)展,為卡特爾活動提供了便利的信息交流工具,加之證據(jù)很容易被銷毀,這給執(zhí)法人員尋找證據(jù)帶來了極大的困難。日本執(zhí)法實踐中的多數(shù)違法案件因為沒有足夠的證據(jù),最終不得不施以警告、勸告等輕微的處罰措施,未能達到制裁的效果?!?〕其次,因指南中規(guī)定有灰色標準,認定那些有可能違法的行為時,如果當事者的抗辯理由成立,其結果最終會變?yōu)楹戏ㄐ袨椋颖芊芍撇?而不能達到執(zhí)法目的。再者,日本政府非常重視產(chǎn)業(yè)發(fā)展,政府指導產(chǎn)業(yè)發(fā)展在日本很有市場,相關主管部門在業(yè)領域經(jīng)常施加產(chǎn)業(yè)指導,甚至干擾反壟斷執(zhí)法,行政指導因素成了反壟斷抗辯的理由,充分顯示出日本對行業(yè)協(xié)會行為所持的寬容態(tài)度。另外,法律適用中也存在困惑。如前所述,第8條與第3條之規(guī)定內(nèi)容類似、重疊,執(zhí)法中二者如何適用的問題給執(zhí)法的工作造成困惑。當然,若明顯是行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為,即可適用第8條,若是協(xié)會內(nèi)部的會員企業(yè)相互限制競爭,是適用第8條或是第3條。尤其是寡占市場下,企業(yè)較少,會員企業(yè)的合意有可能被認為是行業(yè)協(xié)會的決定,此種情況下,法律又該如何適用,最終還是要依據(jù)執(zhí)法機構的行政裁量,這反而又增加了法律的不確定性。


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