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明確“創造性”為外觀設計專利的授權的實質條件
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目前大多數對知識產權保護較為發達的國家，對外觀設計的授權要求都有創造性條件：英國的外觀設計法規定外觀設計的注冊條件要具備新穎性和創造性；日本的舊外觀設計法規定了注冊外觀設計的創造性條件，1998年修改是又對注冊外觀設計的創造性要求提高了；美國專利法規定外觀設計授權必須具備新穎性、裝飾性、非顯而易見性三個條件，其中“非顯而易見性”就是創造性條件。

TRIPS第25條第1款規定“……外觀設計如果與已知的外觀設計或已知的外觀設計特征的組合沒有顯著的區別，即為無新穎性或無原創性。……”這里的“顯著的區別”與我國專利法第23條規定的僅僅“不相同或不相近似”的要求相比，標準要更高，更進一步體現了創造性要求。

我們建議，在我國專利法第23條第l款后，增加第2款來規定外觀設計專利授權的創造性條件，對“不相近似”做出明確的解釋。這樣的修改，對完善我國的外觀設計法律制度具有積極意義：第一．可以明確我國外觀設計專利權的授權標準中含有創造性條件，對于不具備創造性條件的外觀設計申請，可以根據明確的法律規定予以駁回。這樣就可以提高我國外觀設計專利的設計水平．改變外觀設計數量多、水平低的現狀。第二，明確了創造性的判斷主體是所屬領域的普通專業設計人員，有利于我國美工設計人員素質的提高和設計隊伍，同時更好地體現了專利法第1條規定的鼓勵發明創造的宗旨。第三，明確外觀設計專利授權的創造性標準，有利于解決專利法本身發明、實用新型和外觀設計的授權標準的差別太大，減少專利法體系的復雜性，有利于法律的普及和執行。


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