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專利權限制的立法完善

專利權的內(nèi)容立法始終關系專利權個人利益與國家、社會利益之間的平衡問題。在各國立法實踐中。它們大都規(guī)定了專利權的限制條款，來維護國家、社會和專有權人之間的利益平衡。就各國的立法內(nèi)容來看，對專利權的限制主要存在兩種類型：一為，可在授予權利條款中予以限制，即通過規(guī)定授予權利的例外來限制專利權。一為，對專利權濫用進行限制。而這又包括：對權利人消極性濫用權利的行為進行限制，即強制許可和對專利權人積極性濫用權利的行為限制。

(一)授予權利例外的立法完善

TRIPS對授予權利例外的立法模式為概括式，而我國立法則是列舉模式。這兩種模式的立法各有優(yōu)缺。概括式立法雖然可為將來可能出現(xiàn)的權利例外留下法律保護空間，但其可操作性不強．容易產(chǎn)生法律適用的混亂。但這并不是說TRIPS立法存在立法不足。因為TRIPS立法一般僅僅是對各成員國所承擔的義務的最低要求，它并不具有在各國直接適用的功能．因此它必須以概括的立法來限定“授予權利例外”。因此，它將對“各具體情形下的權利授予例外”立法權賦予其各成員，是科學而合理的。而我國雖以列舉的方式規(guī)定“授予權利例外”有利于增強法律的可操作性，但卻未為我國實踐中可能出現(xiàn)的其他例外情形留下立法保護空間。因此，一方面為了增強“授予權利例外”立法的可操作性，我國《專利法》第63條列舉的各“授予權利例外”繼續(xù)保留，另一方面為了維護立法的穩(wěn)定性、開放性，我國《專利法》第63條立法需要制定一個兜底條款，其內(nèi)容可仿效TRIPS第30條的立法內(nèi)容。

(二)專利權濫用立法完善

濫用專利權，是指專利權人或獨占實施的被許可人不正當?shù)匦惺蛊錂嗬扇〔粚嵤┗蚶闷鋬?yōu)越地位，不正當?shù)叵拗平灰谆虿扇〔还慕灰追椒ǖ男袨椋?br />
1．專利強制許可立法完善

強制許可，也稱非自愿許可，具體是指一國專利主管機關．根據(jù)一定條件，不經(jīng)專利權人的同意準許他人實施發(fā)明創(chuàng)造的一種法律制度。由于強制許可并非出自專利權人的自愿授權，所以．對于專利權人來講，強制許可是一種權利限制。它是實現(xiàn)專利法律制度所保護的兩方利益之間平衡的手段。 (發(fā)明人的個人利益和社會公眾利益)

(1)專利強制許可的適用范圍

TRIPS對專利強制許可的立法過程中，發(fā)達國家和發(fā)展中國家的態(tài)度存在很大差異，發(fā)達國家反對確立強制許可制度，他們主張減少甚至取消強制許可制度，而發(fā)展中國家主張強化專利強制許可制度。最后，在發(fā)達國家壓力之下，TRIPS最大限度的限制了專利的強制許可的適用。因此我們可以有這一認識，TRIPS所確立的強制許可的適用范圍對處在發(fā)展中國家的我們而言，是其所能承受的最高限度。因而在我國立法中，只要專利強制許可的適用范圍不違背TRIPS協(xié)議內(nèi)容，沒有必要在立法中確立比TRIPS更高的適用門檻。因此，既然TRIPS以列示性立法模式賦予其成員國制定強制許可具體事由的權力．那么我國在強制許可適用范圍的立法中，除了以列舉的方式確認目前浮在我國立法層面的具體事由之外，還要制定一個兜底條款，擴大申請強制許可的范圍。筆者建議：在我國強制許可的立法條款中加上“以及所有根據(jù)國際協(xié)議可以發(fā)布強制許可的情況”。

(2)專利強制許可的補償額計算標準

TRIPS立法雖確認了“充分補償”原則，但卻將“充分補償”的界定權賦予其各成員國。我國立法規(guī)定了TRIPS所要求的報酬條款內(nèi)容，然它所規(guī)定的“合理補償”仍缺乏實踐的可操作性，為我國強制許可的使用帶來障礙。

從國外立法對強制許可的費用計算經(jīng)驗來看．我國又必要細化補償額計算標準和方法。如菲律賓在其立法中規(guī)定，強制許可的補償費應根據(jù)使用專利技術的范圍和程度來決定，最高不得超過有關專利產(chǎn)品凈銷售收入的5％。因此筆者建議：在我國有關強制許可的報酬條款中確定一個可操作的強制許可費用計算標準和方法。當然以什么為費用計算標準和方法，我國可以考慮國際上其他發(fā)展中國家通用的標準和方法，具體標準要簡單，不要復雜。

(3)專利強制許可決定和補償額決定的審查機制

TRIPS允許成員對“給予強制許可”和“支付補償費用”的行政決定以選擇司法審查或更高級別的行政審查的權利。而我國在立法所確認的必須經(jīng)司法審查的規(guī)定則相對比較嚴格。因為：行政審查機制與司法審查機制比較，雖然司法審查有“最大限度的保護行政決定的公平合理性”的優(yōu)點，但其嚴格的程序規(guī)定為強制許可的適用帶來了阻礙。主要表現(xiàn)為：從立案、受理到審理的時間較長，一審判決后，當事人還可以上訴，等審理結束后，強制許可的實際意義也許就不大了。因此筆者建議：在我國確認強制許可決定和補償額決定機制的行政終局審查機制，提高強制許可適用的效力。

(4)專利強制許可生產(chǎn)的產(chǎn)品的出口

TRIPS在第31條(f)中對強制許可生產(chǎn)的產(chǎn)品能否出口的態(tài)度為：一方面它不排斥成員國將強制許可生產(chǎn)的產(chǎn)品出口，另一方面它對成員國出口強制許可生產(chǎn)的產(chǎn)品持有一種限制態(tài)度。而各成員國如何落實這一立法，是否允許強制許可的生產(chǎn)產(chǎn)品出口，各自有較大的選擇權力。大多數(shù)西歐國家的專利法中有規(guī)定了國家為了出口的需要，可以實施專利強制許可。成因：如果成員國授予某發(fā)明專利強制許可，然其又缺乏相應的生產(chǎn)能力。那么它只能依靠進13。然而，如果進口專利權人制造并售出或者經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品價格過于高昂而無法承受，那么成員國是無法取得專利產(chǎn)品而解決國家之急的。因此，如果允許其進13其他國家依據(jù)專利強制許可而制造專利產(chǎn)品，無疑是對技術水平落后的成員國的更好保護。

我國《專利法實施細則》對強制許可的產(chǎn)品能否出口的規(guī)定雖用語類似TRIPS立法，但它的立場是不允許強制許可生產(chǎn)的產(chǎn)品出121他國。我國2006年1月1日生效的《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》中進一步明確了我國對強制許可產(chǎn)品能否出口的態(tài)度。燃而此立法與技術發(fā)達的國家立法和TRIPS立法相比．顯得更為嚴格。其實質(zhì)就等于我國放棄了一項重要的權利。因此筆者建議：在我國立法中增添允許強制許可產(chǎn)品出口的內(nèi)容。

2．專利權積極性濫用的立法完善

對專利權積極性權利濫用的立法規(guī)制，它關系專利權人與社會、國家間的利益平衡。如果不在立法中確立完善且可行的限制專利權積極性濫用的規(guī)范．必然會使專利權人與國家、社會利益問的不平衡。針對上文我國專利立法的局限，我國需從幾方面來完善立法：首先，在《專利法》中以一般性條款來確定法律所規(guī)制的“專利權積極性濫用”情形的范圍。其次以列舉的方式規(guī)范專利權積極性濫用的各種具體行為。其內(nèi)容可仿效TRIPS規(guī)范內(nèi)容，以拓展對專利權積極性濫用的立法適用范圍。

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