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專利訴訟中的臨時措施

(一)禁令

1．對我國專利法和TRIPS對禁令的立法考察

TRIPS第44條：禁令。1．司法當局應有權責令當事人停止侵權，尤其有權在海關一旦放行之后，立即禁止含有侵犯知識產權的進口商品在該當局管轄范圍內進入商業渠道。對于當事人在已知、或有充分理由應知經營有關商品會導致侵犯知識產權之前即已獲得或購得該商品；成員無義務授予司法當局上述權力。TRIPS第50條：1．為了： (a)制止侵犯任何知識產權活動的發生，尤其是制止包括剛由海關放行的進口產品在內的侵權商品進入其管轄范圍的商業渠道。司法當局應有權下令采取及時有效的臨時措施。其立法成因：對知識產權而言，制止正在發生的侵權行為的權利比對已經發生的侵權行為獲得經濟賠償的權利更為重要；①專利侵權行為通常是一種持續的、動態發生的行為，往往在被侵權人起訴以后或向管理專利工作的部門提出處理請求后仍在進行。對這種正在實施或即將實施的專利侵權行為，如果等到整個訴訟程序終結、人民法院作出判決或管理專利工作的部門作出的處理決定生效后才采取措施加以制止，有可能使專利權人的合法權益受到難以彌補的損害。因此i TRIPS以上立法為專利侵權這一特殊糾紛中的一方提供了及時權利自身權利的救濟手段——行為保全制度，它包括訴前和訴訟行為保全制度。

我國專利法第61條規定：專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的傷害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全措施。此條立法確立了我國的行為保全制度。它發展和加強了我國專利保護領域的保全措施。

2．我國專利法與TRIPS對禁令立法的差距

雖然我國立法中賦予了專利侵權中一方當事人申請行為保全的權利救濟手段，但是與TRIPS規定比照，仍存差距。表現在：我國行為保全只覆蓋訴前階段，并沒有確立訴訟行為保全制度，即允許專利權人在法院受理案件后做出判決前申請采取責令停止有關行為的制度，而TRIPS行為保全制度包含訴前和訴訟兩個階段。

(二)證據保全

1．對我國專利法和TRIPS對訴前證據保全立法的考察

TRIPs第50條(b)：為了保存被訴為侵權的有關證據。司法當局應有權下令采取及時有效的臨時措施。它規定了TRIPS中的證據保全制度。我國《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第16條：人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的措施時，可以根據當事人的申請，參照《中華人民共和國民事訴訟法》第74條的規定，同時進行證據保全。規定了我國的訴前證據保全制度。

2．我國專利法與TRIPS對訴前證據保全立法的差距

從最高人民法院所做的司法解釋來看，訴前證據保全適用的一個前提就是必須是訴前必須提出訴前行為保全．那么在當事人沒有申請訴前停止侵權的措施或該申請被駁回時，當事人是無法采取訴前證據保全的，這顯然沒有達到TRIPS的要求。

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