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非橫向合并中知識產權取得對競爭的影響分析

非橫向結合包括縱向結合和混合結合。由于非橫向結合不是直接競爭者之間的結合,一般不會減少原相關市場的競爭者數量,對市場競爭格局沒有嚴重且直接的損害，而且企業通過這些結合可以開拓采購或者銷售的渠道，從而可以降低成本，提高經濟效益，因此，美國反壟斷法對這類結合的規制出現越來越寬容的趨勢，但這不表明非橫向合并總是對市場競爭無害的①。《非橫向合并指南》指出，反壟斷機構主要從市場集中、總體的進入條件、取得企業(潛在進入企業)的進入優勢、被取得企業(市場上現有企業)的市場份額、效益等方面分析非橫向合并中存在的“潛在進入者”問題;還特別指出在分析縱向合并的競爭問題時，應重點關注縱向合并是否導致增加進入市場的障礙、推動共謀、逃避價格管制，如果存在上述問題,反壟斷機構就要考慮對該合并進行干預。當然，即使存在進入障礙，如果該合并影響到的一個或多個市場上集中度不是很高(赫芬達爾―赫希曼指數不超過1800),反壟斷機構則不干預。

赫芬達爾―赫希曼指數(Herfindahl-HirschmanIndex；HH1)簡稱赫芬達爾指數，是一種測量產業集中度的綜合指數。它是指一個行業中各市場競爭主體所占行業總收入或總資產百分比的平方和，用來計貴市場份額的變化，即市場中廠商規模的離散度。HHI的理論基礎實際上源于貝恩(Bain)的“結構一經營一表現"(structureconduct-performance)理論，該理論指出，市場結構影響到廠商的經營，并最終決定廠商的我現。隨著市場份額的集中，廠商會趨于采用相互勾結策略，最終制定出來的價格會偏離完全競爭市場價格。完全競爭市場中的廠商對自己生產的產品無定價權，它們是市場價格的接受者。因而從社會福利角度看，完全競爭是最理想的市場結構。任何形式的廠商壟斷以及隨之而產生的高于壟斷價格的價格都意味著某種程度的消費者社會福利損失。結構一經營一表現理論認為，市場集中化程度與市場壟斷力之間存在若某種正相關關系。才j些學者進而認為兩者之間是非線性的正相關關系。也就是說，在市場集中化程度較低時，廠商的行為更富有競爭色彩。隨著市場集中化程度的提高，市場壟斷逐漸取代市場競爭。當市場集中化程度很高時，廠商的行為已經很少有競爭色彩,在這種條件下，再提高市場集中化程度,壟斷力的提高將非常有限。

此外需要強調的是，由1999年美國最大的圖書零售商和批發商巴恩斯?諾布爾與英格拉姆合并案(BarnesNoble/Ingram)的處理，確立了美國反壟斷當局在審查非橫向合并時的主要理論依據——“提高競爭對手的成本”①，即垂直合并是否會給與合并的生產商有競爭關系的企業帶來不利影響。在這種理論下，合并對生產商的競爭者所關閉的市場份額就成了主要考量的因素。

①硅制圖公司收購艾拉斯、維沃弗朗特案(SGI/Alias,Wavefront)

1995年,委員會與硅制圖公司(SGI)達成了一項同意令協議,允許該收購繼續進行，但同時提出了委員會將持續關注該交易對相關市場上進行創新的競爭者威脅的垂直排斥。委員會通過審查發現，硅制圖公司是在相關市場上擁有90%的市場份額,并具有支配地位的娛樂圖形工作站供應商，其計劃收購的艾拉斯和維沃弗郎特，是在該工作站上操作的并基于Unix系統進行娛樂圖形和動畫軟件開發的三家主要開發商的申的兩家。在委員會附條件的同意令中，阻止了SGI通過并購獲取作為知識產權的一種形式的商業秘密——其他工作站競爭者的技術信息。

委員會指出了該交易涉及的雙向的垂直排斥：一方面，如果艾拉斯和維沃弗郎特只設計與硅制圖公司的工作站兼容的軟件,那么原本與SGI競爭的工作站生產商就不能有效地進行競爭;另一方面，如果SGI關閉原來的公司軟件接口，使得只有艾拉斯和維沃弗郎特能夠設計兼容軟件，那么原本與艾拉斯和維沃弗郎特相競爭的娛樂圖形軟件開發商就被關閉了90%的市場份額。此外，如果SGI不允許艾拉斯和維沃弗朗特繼續與競爭的工作站生產商合作開發互補性產品，那么它就可以通過獲得由艾拉斯和維沃弗朗特掌握的其競爭對手的信息獲取不公平的競爭優勢。與此同時,有明顯的跡象表明，SGI、艾拉斯和維沃弗郎特的互補能力的結合能夠產生具有重要意義的創新效益。

為了維持競爭，同時取得這些潛在的效益，委員會經過協商達成了同意令協議，允許該收購在三個條件下繼續進行。首先，為維護工作站市場的有效競爭，委員會要求并購企業應當與工作站競爭者達成一項經委員會認可的協議，依照該協議,SGI應當盡力保證艾拉斯的主要軟件程序與競爭者的工作站進行端口匹配;其次,禁止艾拉斯和維沃弗郎特將其他工作站競爭者的信息轉讓給SGI；最后，為維持軟件開發市場的公平競爭，要求SGI維持一個公開的并公布其應用接口代碼的工作站平臺，而不得對艾拉斯和維沃弗郎特以外的其他軟件競爭對手進行歧視①。該項同意令從實際的后續效果上看是成功的。

②采埃弗收購通用汽車阿里森分公司案(ZF/Allison)

在該案中，阿里森是某些特定種類的卡車(如垃圾車)和公共汽車的自動變速器的制造商，而采埃弗也制造變速器，包括該種特定卡車和公共汽車的自動變速器。委員會發現，通用汽車和采埃弗在歐洲的大卡車和公共汽車市場上屬于競爭對手，并在美國局部的相關產品市場上進行競爭，因此，即便作為通用子公司的阿里森與采埃弗在卡車和公共汽車市場上既不是實際的也不是潛在的競爭者，但該并購交易也很有可能影響世界市場上新型變速器的研發和創新。此外,司法部也指出，該交易將會削弱在垃圾車和運輸公共汽車這兩個下游產品市場上的競爭，同時還可能對設計、開發和改進新型的卡車和公共汽車自動變速器的世界市場產生反競爭影響①。具體來說,司法部擔心采埃弗在此項并購后不會像以往那樣積極地致力于變速器技術的研發，因此在1993年11月禁止了該項并購交易。

假定通過強制采埃弗許可一個獨立第三方從而減少該并購對于司法部關注的兩個傳統產品市場的反競爭效果②，同時進一步假設此項并購至少存在對當時市場的一些有利效益，那么至今為止消費者已經被剝奪基于該許可本可以獲得的福利8年了③。直到2002年,采埃弗既未在自動變速器領域有重大的創新產品，也沒有成為一個更加活躍的競爭者。事實上，采埃弗已經從垃圾車市場中退出。這里我們不去評論司法部當初的禁止令是否明智④，需要指出的是司法部所重視的未來市場上的積極研發所帶來的福利是難以預測的⑤,小規模的公司雖然其人均創新更多，但是實力強大的公司往往才能開發出更多重要的創新⑥，企業擁有的風險資本數額大小決定了特定行業的創新數量在企業間的不均衡分布①,也即通過企業合并實現了企業規模的增大，企業風險資本的增強，一定程度上更加有利于研發新的產品。因此，有必要對這個案件以及其他的類似案件進行后續關注，以判斷消費者是否以及何時從司法部在禁止一項并購時著重考慮的參與并購方的未來研發的積極性中切實獲得福利②，這樣有助于判斷在外資并購反壟斷審查命令中具體應該采用何種救濟措施才是恰當的。由于知識產權往往會帶來重大創新效益，因此反壟斷機構就要在維持競爭的利益與促進創新的利益之間進行平衡。

綜上，知識產權取得在美國的執法和司法實踐中都足以成為反壟斷審查中是否同意一項并購交易繼續進行的獨立因素，并且該因素又在合并分析的不同步驟中對其他傳統的反競爭效果分析因素產生影響，尤其是在涉及技術開發和技術創新的領域,其對市場準入門檻、市場力量以及并購后市場效益的影響,在企業的橫向結合和非橫向結合中都是需要著重考慮的。

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