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研究外資并購中知識產權取得的反壟斷規(guī)制的必要性

（一）理論研究的缺失

近5年來主要中國學者關于知識產權反壟斷問題的研究成果表明，大多數(shù)學者均強調知識產權的取得和行使在反壟斷法項下是區(qū)別對待的：知識產權的取得是法律賦予的合法權利，不涉及反壟斷問題;唯有在知識產權的行使過程中，涉及濫用其形成的市場支配地位，對相關市場上的競爭進行不正當?shù)南拗疲艜艿椒?壟斷法的規(guī)制。

然而，外資并購中的知識產權取得行為通常在兩種情形下可能產生反競爭效果。其一，在并購中某些知識產權的取得極大地增強了并購企業(yè)的市場力量，在提高相關市場的進入門檻的同時，企業(yè)事實上獲得了相關市場上的壟斷力量;抑或是閑置被收購的品牌、降低被收購的品牌的維護投入等，使得企業(yè)取得控股權的品牌貶值，甚至完全退出相關市場，從而獲得相關市場上的壟斷力量，再通過壟斷定價，謀取高額利潤。其二,基于在并購中取得的知識產權,在后續(xù)的權利行使過程中實施捆綁、拒絕許可、價格歧視等行為，將法定的壟斷權擴展到非法定的其他領域。在第二種情形中，知識產權取得的反競爭效果已在知識產權許可的權利濫用問題中被“一攬子”解決，而作為反競爭效果更為“釜底抽薪”的第一種情形,應當更加值得關注。知識產權的取得,無論是原始取得還是交易中繼受取得,均可能產生對相關市場的反競爭效果①, 由于本章分析的是外資并購中的知識產權取得問題，因此文中的 “取得”定義為繼受取得。

（二）現(xiàn)行法律規(guī)定的缺失

.并購交易反壟斷規(guī)制的法律依據(jù)

事實上，在《反壟斷法》出臺之前,我國在涉及并購中的反壟斷審查問題上是以2006年六部委頒布的《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》以及與之配套的《外國投資者并購境內企業(yè)反壟斷申報指南》作為規(guī)制外資并購的依據(jù)。一方面，這區(qū)別了內資并購和外資并購進行不同規(guī)制,關于內資并購的反壟斷問題僅僅在1989 年原國家經(jīng)濟體制改革委員會、國家計劃委員會、財政部、國家國有資產管理局發(fā)布的《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》的第2條第5款中，原則性地提到“企業(yè)兼并既要促進規(guī)模經(jīng)濟效益，又要防止形成壟斷，以有利于企業(yè)之間的競爭”，也即事實上內資并購不受反壟斷法規(guī)制，而外資并購達到一定的標準就要受到反壟斷法規(guī)制; 另一方面，這又在外資并購的反壟斷規(guī)制中進一步區(qū)分境內外資并購和境外外資并購的反壟斷申報標準。然而，在如何界定相關市場、認定市場支配地位、分析市場準入門檻以及市場效益等并購中涉及知識產權取得可能引起反競爭效果的細節(jié)問題上，上述規(guī) 定和指南均無規(guī)定。

《反壟斷法》出臺之后，商務部修改了《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》,刪除了第五章反壟斷的規(guī)定，使得內資、外資并購統(tǒng)一適用反壟斷有關經(jīng)營者集中的相關規(guī)定。考慮到外資并購的特殊性，該法第31條規(guī)定了“對外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的,除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查”，但由于該規(guī)定過于簡單，實踐中難以操作。

經(jīng)法律檢索，我國現(xiàn)在關于對外資并的進行國家安全審查的法律規(guī)定主要如下：(D《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》第12條：“外國投資者并購境內企業(yè) 并取得實際控制權，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業(yè)實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟安全的影響J (2)《利用外資“十一五”規(guī)劃》第 4條第7款:“加強對外資并購涉及國家安全的敏感行業(yè)重點企業(yè)的審查和監(jiān)管，確保對關系國家安全和國計民生的戰(zhàn)略行業(yè)、重點企業(yè)的控制力和發(fā)展主導權，重視外商獨資企業(yè)對我國經(jīng)濟安全特別是產業(yè)安全的影響，建立合理的評估和預警體系。”其中，(2)僅是政策性規(guī)定,(1)中也僅列舉了一些具體的申報情形，但又重新提出了一個 “國家經(jīng)濟安全”的概念，此概念和《反壟斷法》中的“國家安全”概念有何區(qū)別，不得而知。因此，可以說我國僅提出了要對外資并購進行國家安全審查的概念，但至于在什么情況下應該審查、審查依據(jù)的標準是什么、由哪個機關進行審杳等都無規(guī)定。“國家安全審查”的具體含義、操作程序和考垃因素也沒有進一步在《反壟斷法》中規(guī)定，在其他相關的法律中亦找不到相關概念與之匹配。

涉及外資并購中的知識產權取得問題，尤其在很難直觀上判斷是否涉及國民經(jīng)濟支柱領域的行業(yè)中的民族品牌收購和“雪藏”問題，是否也可以放到所謂 “國家經(jīng)濟安全”（在“國家經(jīng)濟安全”范圍的認定上，各國的具體做法是不一致的。但通常是依據(jù)并購涉及的行業(yè)是否關乎國家的戰(zhàn)略性經(jīng)濟利益作為是否進行國家安全審查的標準。參見王小瓊、何焰:“美國外資并購國家安全審查立法的新發(fā)展及其啟示一兼論《中華人民共和國反壟斷法》第31條的實施”，）的范疇中進行區(qū)別審查呢？對此，在我國目前的法律規(guī)定中很難找到答案。此外,對于外資和內資并購中反壟斷審查的申報標準和豁免事由的一體化規(guī)定中，對“中國境內營業(yè) 額”的規(guī)定，對外資有利，對內資不利，這也充分反映了在《反壟斷法》的立法過程中，為了貫徹加入WTO時承諾的“國民待遇”原則而脫離中國實際給予外資收購國民待遇。這恰恰未能充分考慮原本區(qū)別立法的科學性和目前我國經(jīng)濟發(fā)展的客觀現(xiàn)狀，也在事實上給予外資超國民待遇①。綜上，并購交易反壟斷規(guī)制的現(xiàn)有法律規(guī)定中.對外資并購的特殊性并沒有充分地認識和規(guī)定，更加令人遺憾的是，涉及并購中的知識產權取得問題的相關法律依據(jù)無從查找。

.有關知識產權海用行為規(guī)制的法律依據(jù)

目前我國針對知識產權濫用的法律規(guī)制，大多集中在技術許可及技術轉讓中的知識產權濫用問題，散布在眾多法律、法規(guī)當中。不僅規(guī)定之間效力不等，甚至還有矛盾的地方，由于“政出多門”，司法和執(zhí)法都很困難。相關規(guī)定相對集巾在《合同法》第224 條、第329條、第335條以及相關司法解釋，《對外貿易法》第六章及第30條，《中外合資經(jīng)營企業(yè)實施條例》第43條,《技術進出口管理條例》第29條，另外，《反不正當競爭法》第12條、第15條和《價格法》等法律規(guī)范也有相關規(guī)定。但是，上述規(guī)定基本沒有涉及外資并購中的知識產權取得的反壟斷審查問題。

（三）反壟斷實踐的需要

.《反壟斷法》生效前，外資并購中的知識產權反壟斷審查無法可依

在中國加入WTO后經(jīng)濟獲得快速發(fā)展的同時，各個跨國公司紛紛憑借其強大的實力，帶著雄厚的金融資本或產業(yè)資本在中國境內展開了一系列大手筆的并購活動，其收購的目標資產中不乏我國原有的民族知名品牌，其中大多數(shù)因被雪藏而致使市場份額不斷萎縮，甚至退出了相關市場的競爭。例如：1990年上海家化與莊臣合資后，原來在國內市場占據(jù)近20%份額的“美加凈”商標一度被擱置，失去了發(fā)展的寶貴時機;2003年南孚電池被吉列控制后，隨即退出了海外市場,一半生產能力被閑置，為吉利在海外壟斷市場地位的形成奠定了基礎;2000年被達能收購的“樂百氏”品牌現(xiàn)已基本退出市場;2003年被法國歐萊雅收購的“小護士”品牌已在市場上銷聲匿跡，相反，歐萊雅在我國的市場份額卻通過其自主品牌不斷擴張;2008年強生完成對大寶的收購后，中國化妝品市場的競爭格局主要被幾大外資主導。這些外資并購中的知識產權取得行為都極易導致進一步的“默示協(xié)同”行為，進而在相應的外資寡頭壟斷市場上對有效競爭進行限制。一度在學術界和實務界引發(fā)激烈爭論，并上報到商務部和國家工商總局的“達能收購娃哈哈”一案，究其根源還是涉及商標權的獲取問題，該案雖然最終以雙方的和解結案，但其反映出的我國行政執(zhí) 法當局對于知識產權獲得的反壟斷審查的缺位卻是不容忽視的。

.在《反壟斷法》生效后，相關問題的法律規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性

根據(jù)商務部官方網(wǎng)站披露，自《反壟斷法》實施以來至2009年 10月底，商務部收到61起經(jīng)營者集中申報，已審結49起,其中無條件批準43起，附條件批準5起，禁止集中1起。就目前對社會公眾公布的6個經(jīng)過反壟斷審查的經(jīng)營者集中案，均為外資并購案件，其中4個案件以知識產權的取得作為產生限制競爭效果的主要因素，另外2個案件中也在反壟斷審查過程中對知識產權給予了一定考量。但無一例外地，該6項并購交易的審查結果，在反壟斷當局是如何根據(jù)《反壟斷法》第27條的幾個重要因素進行考量的過程分析中，幾乎“惜字如金”，主要的筆墨都放在了附條件通過的“條件”闡釋上。足見現(xiàn)行的《反壟斷法》在一般的法律適用層面的規(guī)定尚且不夠充分，具體到并購中的知識產權取得問題的審查標準就更加無從談起了。

商務部反壟斷局官網(wǎng)上公布的6個公告中，唯有“美國可口可樂公司(簡稱可口可樂公司)收購中國匯源果汁集團有限公司的公告”中略有提及并殿中的知識產權取得的反競爭效果問題一“可口可樂公司通過控制美汁源和匯源兩個知名果汁品牌，對果汁市場的控制力將明顯增強，加之其在碳酸飲料市場已有的支配地位以及相應的傳導效應，集中將使?jié)撛诟偁帉κ诌M入果汁飲料市場的障礙明顯提高。

因此，無論從理論研究、現(xiàn)有法律規(guī)定還是并購實踐的需要出發(fā)，加強對外資并購中的知識產權取得的反壟斷審查問題的研究都十分必要。

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