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商標(biāo)使用的實(shí)踐適用

來源：電子知識產(chǎn)權(quán)

作者：張慧霞杜思思

商標(biāo)使用問題在實(shí)踐中，最具爭議性和話題性主要在涉外定牌加工、關(guān)鍵詞廣告（隱性使用）、指示性使用、商標(biāo)囤積、惡意搶注、侵權(quán)抗辯等領(lǐng)域，通過對商標(biāo)使用問題的體系梳理和類型研究，其可為解決這些爭議問題提供決定性的方法路徑（可見表2）。下面對表2予以簡要說明。

表2 商標(biāo)使用的實(shí)踐適用（注：√表示符合；x表示不符合；/表示不考慮）

首先，關(guān)于涉外定牌加工問題，在確權(quán)、維權(quán)程序中，使用人進(jìn)行了物理貼附行為，且物理貼附一旦完成，此標(biāo)識在客觀上就具有了區(qū)別商品來源之可能，使用人貼附商標(biāo)也知道此標(biāo)識會起到識別產(chǎn)品來源（往往指向委托方公司）的作用，難以否認(rèn)使用人具有此主觀意識，故使用人具有來源識別意圖，構(gòu)成商標(biāo)使用行為。而使用人完成后會直接出口到境外委托方，不會把貼牌產(chǎn)品投入國內(nèi)市場，不會在國內(nèi)市場上進(jìn)行公開的、大量的、具有來源識別意義的使用，在事實(shí)上消費(fèi)者不會通過該標(biāo)識識別和區(qū)分商品來源，不會具有“已有識別性”，因此不會構(gòu)成維持意義上的使用，不能阻卻他人的撤三申請，也不會構(gòu)成“在先使用有一定影響”的商標(biāo)，不能主張擁有先用權(quán)。但是，在侵權(quán)判定程序中，雖然使用人也有物理貼附行為和來源識別的主觀意圖，構(gòu)成《商標(biāo)法》第48條的商標(biāo)使用行為，但是商標(biāo)使用結(jié)果無須考慮“已有識別性”，并且商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定核心在于“混淆可能性”，而《商標(biāo)法》規(guī)定的“容易導(dǎo)致混淆”要存在一種前提，即貼附特定商標(biāo)的產(chǎn)品預(yù)計(jì)要投放在中國境內(nèi)市場，如果根本沒有在中國境內(nèi)市場的流通或交易的目的，就不具備“容易導(dǎo)致混淆”的基礎(chǔ)，此時(shí)去探求是否具有混淆可能性就屬于古人所謂的“皮之不存，毛將焉附”之偽命題。56因此，涉外貼牌加工中，使用人不會把貼牌產(chǎn)品投入國內(nèi)市場，不存在混淆的可能，則不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

其次，在規(guī)范惡意注冊商標(biāo)（分為惡意囤積、惡意搶注）的條款中，最新《商標(biāo)法》第4條、以及之前的第32條“在先使用有一定影響”都是阻卻惡意注冊的有力手段。惡意囤積者通常不提供真正的產(chǎn)品或服務(wù)，無來源識別的意圖（其真正意圖是出售商標(biāo)牟利），更無真正的識別性效果存在，所以不會構(gòu)成取得意義上的使用。通過比較研究我國與美國、英國和日本商標(biāo)注冊制度中的“使用意圖”要求，我國完全可以在商標(biāo)注冊程序中引入真誠使用意圖聲明，57所以《商標(biāo)法》第4條在適用中，可以借鑒美國做法，要求申請人作出真誠使用意圖聲明，在聲明上規(guī)定申請人的申請注冊要求，諸如要提供即將進(jìn)行使用的種種書面資料，著重審查申請人是否具有使用的目的；準(zhǔn)予注冊后，可要求權(quán)利人每一年要提交進(jìn)行使用的證據(jù)，或者作為企業(yè)年檢的內(nèi)容之一等，從而持續(xù)性核實(shí)使用，落實(shí)商標(biāo)的真正使用，徹底讓商標(biāo)囤積的惡意注冊“終不見天日”。而對于《商標(biāo)法》第32條中的“有一定影響”，應(yīng)著重考察商標(biāo)使用的實(shí)際效果，即是否達(dá)到了可識別性的效果，要注意其是一個(gè)相對概念，適用應(yīng)當(dāng)靈活，不宜絕對化，應(yīng)讓其充分發(fā)揮制止惡意搶注的作用。

再次，在阻卻侵權(quán)的先用權(quán)抗辯程序中，《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定的“有一定影響”說明了其與第32條相同，也要考察商標(biāo)使用的實(shí)際效果。不過，這里的“有一定影響”應(yīng)低于第32條規(guī)定的“有一定影響”的要求，因?yàn)榈?9條是保留在先使用人的使用權(quán)，其目的在于使在先使用人在原有范圍內(nèi)經(jīng)使用獲得的商譽(yù)得到保護(hù)即可，而禁止惡意搶注則是商標(biāo)注冊的阻卻性要件，因此須具備更高程度的有一定影響的范圍。58

最后，在關(guān)鍵詞廣告中，這種隱性內(nèi)部使用屬于典型的觀念貼附，意圖建立他人商標(biāo)和自己產(chǎn)品的某種關(guān)聯(lián)。這個(gè)過程中，廣告主利用他人商標(biāo)，給自己的商品做廣告，無論是其廣告鏈接首頁沒有出現(xiàn)他人商標(biāo)，還是其推廣鏈接具有明顯的“廣告”字樣，都是為了搭載他人商標(biāo)的知名性，為自己商品增加曝光率，這不是商標(biāo)法意義上的公開使用行為。但很明顯，其雖沒有來源識別意圖，但有“搭便車”的意圖，使用人主觀不具有善意，且其行為難免會讓消費(fèi)者誤認(rèn)為其與商標(biāo)權(quán)人具有某種關(guān)系，這種不正當(dāng)競爭手段往往會引發(fā)混淆，用《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行規(guī)制當(dāng)是明智之舉。

至于指示性使用，商標(biāo)指示性使用旨在表明用戶提供的商品或服務(wù)的用途、服務(wù)目標(biāo)以及真實(shí)來源，而不是讓消費(fèi)者混淆，此類使用屬于典型的非商標(biāo)使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，59這已是多數(shù)人的共識，只是實(shí)踐中對于指示性使用的構(gòu)成要件是否包括混淆可能性存在爭議。60但前面已論述，混淆可能性是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，在指示性使用不構(gòu)成商標(biāo)使用的基礎(chǔ)上，討論混淆可能性是否是其構(gòu)成要件，已無意義，因?yàn)椴怀闪⑸虡?biāo)使用，便不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而不可否認(rèn)的是，實(shí)踐中使用人在進(jìn)行指示性使用時(shí)，有時(shí)會超過合理限度，有造成消費(fèi)者混淆的可能性，這時(shí)候借助《反不正當(dāng)競爭法》予以規(guī)制乃是合理之舉。

標(biāo)簽：呂梁廈門南京延安陜西石嘴山安康呼和浩特

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