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對我國現有涉及商標使用條款的類型化梳理

來源：電子知識產權

作者：張慧霞杜思思

根據現行《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》），規范商標使用的基本條款是《商標法》第48條，該條是統領全法的商標使用條款，但該條僅規定了商標使用行為的構成要件，如果研究商標使用的法律規則，必須結合其他條款進行解讀。除了第48條之外，《商標法》在商標注冊程序（商標取得）、11撤三程序（商標維持）12、侵權判定（商標侵權）13中都涉及到了商標使用問題。

根據法律條文進行文義理解，可發現第11條第2款規定的“經過使用取得顯著特征”中的商標使用，第13條規定的馳名商標的商標使用、第15條第2款、第31條規定的“使用在先的商標”中的商標使用、第32條規定的“他人已經使用并有一定影響的商標”中的商標使用、第49條第2款“連續三年不使用”中的商標使用以及商標法第59條第3款的“先于商標注冊人使用……并有一定影響的商標”中的商標使用，均屬于商標取得與維持中的使用。14在商標取得與維持程序中，既有商標申請人（權利人）自己進行的商標使用（此種使用是為了獲得商標注冊）；也有其他人基于先用權的使用（此種使用可以阻卻商標注冊或阻卻侵權請求）。而《商標法》第57條第1、2項涉及的是侵權語境下的商標使用。

所以，從已有的法律規范出發，可從取得與維持語境下、先用權語境下、侵權語境下三方面進行商標使用歸類，從而進行類型化研究。需要說明的是，取得和維持意義上的商標使用是同一屬性的商標使用，維持意義上的商標使用不過是對商標權形成過程的一種延伸或者是對形成過程中正當性缺失的一種補救（我國商標權基于注冊取得），15即維持意義上的商標使用就是商標取得后需要一直維持的使用狀態，兩者只是階段不一，但實質一樣，基本要求具有一致性。

商標取得，雖然從程序上看，只需要經過商標行政機關審核批準即擁有商標權，但從事實與商標本質來看，一個標識從公有領域的“符號”變成私有領域的“商標”需要權利人進行公開的、實際的、不間斷的使用，經使用獲得識別性，乃為商標權取得的應有邏輯。而商標侵權，即商標權人利益、商譽被不正當侵犯，商標使用在其中又起著守門人角色，劃分出《商標法》與《反不正當競爭法》的規制界限。商標使用的重要意義已不言而喻，而這不同類型的商標使用，構成要件有何、本質為何，是我們后面討論的重點。接下來，我們先對每個條文進行分析，進行文義解釋或體系解釋，以致能有更深入的認知。

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