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商標使用行為的構成要件——《商標法》第48條

來源：電子知識產權

作者：張慧霞杜思思

《商標法》第48條是統領全法的商標使用條款，其是所有類型商標使用均需具備的基本構成要件。此條也是立法對商標使用行為的概念厘定，關于此點，已有不少學者進行過解讀。例如，有學者認為第48條前半部分指向物理意義上的使用，即將商標用于商業活動中，類似于美國的“商業性使用”，后半部分為法律意義上的商標性使用，即“用于識別商品來源的行為”，第48條前半部分只是要求“商業性使用”，范圍很寬，在解釋上可得出商標在任何商業活動中的使用都將落入其范疇，真正起到界定作用的是后半部分，即《商標法》將商標使用行為限定為 “商標性使用”，也就是商標法意義上的來源指示性使用。16

對第48條進行文義解釋可發現，其從客觀行為與主觀意圖兩個方面界定了商標使用行為的構成要件。而更具實操性的理解，可認為第48條規定了其構成要件應具備“商業貼附行為”和“來源識別意圖”。

首先，“將商標用于商品、商品包裝或者容器”的客觀行為是“物理貼附”，此為最傳統的商標使用方式，指商標和商品或服務的實際結合；“將商標用于商品交易文書上、廣告宣傳、展覽”的客觀行為也是“物理貼附”，指商標和商品或服務的圖片文字等結合；而如今互聯網、電子商務的空前發展，產生了新的貼附方式，即觀念貼附。17此種行為，簡單來講，行為人只要不是使用商標標識的“第一含義”（典型的如描述性使用），行為人使用該標識就是為了其“第二含義”（即商標意義層面），且意圖建立商標與商品之間的某種聯系，就構成觀念貼附。第48條中 “其他商業活動”作為兜底性規定，應對其進行擴大解釋，即除了傳統物理貼附涉及的商業活動，如今還有新興觀念貼附涉及的商業活動。兩者具體形式有差異，但本質并無區別。所以，商標貼附可分為“物理貼附”和“觀念貼附”。申言之，物理貼附，指實實在在的貼附，強調商標和商品的結合，是具象的和我們可以觸碰到的或者可以直觀感受的；觀念貼附，沒有商標和商品直接結合的形式，但使用人在標識“第二含義”層面上使用商標，意圖建立商標和商品的某種聯系。比如指示性使用、關鍵詞廣告等。

其次，“用于識別商品來源的行為”中，“用于”指目的或意圖，“識別商品來源”指“來源識別或來源指示性”，即指使用人除進行基礎的商標貼附外，還需要有“來源識別”的主觀意圖來進行商標貼附。所以“用于識別商品來源”即指“來源識別”之主觀意圖，且進行商標使用的大前提即指在商業活動中，這無爭議。

因此，商標使用行為的構成要件為：（1）商業貼附行為；（2）來源識別意圖。

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商標使用行為的構成要件——《商標法》第48條