判斷域外商標(biāo)使用行為是否對境內(nèi)商業(yè)或者消費者的認(rèn)知產(chǎn)生影響，理論上存在兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)和分析方法。一是被動感知理論（PassivePerception Theory），即依據(jù)消費者是否已經(jīng)建立對本國未注冊或未實際使用商標(biāo)的認(rèn)知來判斷域外的商標(biāo)使用是否對境內(nèi)產(chǎn)生了影響。二是互動理論（Interactional Theory of ConsumerRecognition），即根據(jù)消費者是否能夠購買、查詢或者與域外的商標(biāo)權(quán)人或使用行為進(jìn)行互動來判斷是否在境內(nèi)產(chǎn)生影響。
具體而言，被動感知理論以全球化背景下商品交易和消費者將在更大規(guī)模、更高水平實現(xiàn)互聯(lián)互通為前提。一旦一個商標(biāo)在世界某個地方獲得了一定程度的認(rèn)可，它就會自動在世界其他地方得到消費者的認(rèn)可，而不需要在那里使用。例如，鑒于法拉利商標(biāo)的國際知名度，即使法拉利汽車在某國未銷售，也未注冊商標(biāo)，但只要全球范圍內(nèi)的廣告和促銷活動能夠“蔓延”到該國，相關(guān)消費者能夠接觸到廣告或者觀看法拉利贊助的比賽就足夠了。“在現(xiàn)代大眾傳播和營銷的時代，商標(biāo)在產(chǎn)品被廣泛地銷售之前就有了聲譽是很常見的。接觸國際出版物、互聯(lián)網(wǎng)、有線電視和衛(wèi)星電視的消費者通常熟悉馳名商標(biāo)，而不管實際銷售額如何。” t 《TRIPS協(xié)議》第16.2條規(guī)定，在確定一商標(biāo)是否馳名時，各成員應(yīng)考慮相關(guān)部門公眾對該商標(biāo)的了解程度，包括在該成員中因促銷該商標(biāo)而獲得的了解程度。根據(jù)被動感知理論，上述規(guī)定并不要求外國商標(biāo)的推廣發(fā)生在成員國內(nèi)部，而是允許成員國內(nèi)部相關(guān)公眾基于宣傳推廣產(chǎn)生對商標(biāo)的認(rèn)知。這種認(rèn)知可以是基于在域外進(jìn)行商標(biāo)使用的結(jié)果。 u 這種認(rèn)知的潛在來源是“溢出廣告”——通過衛(wèi)星電視、互聯(lián)網(wǎng)或期刊將成員國之外的廣告宣傳滲透到成員國內(nèi)部——從而證明存在充分的消費者認(rèn)知。
本文認(rèn)為，如果消費者僅僅對域外商標(biāo)建立了認(rèn)知，但尚沒有機會接觸或購買到相關(guān)的商品，缺乏與域外商標(biāo)實際具體的聯(lián)系和對商品的實際體驗，此時即使認(rèn)為域外的商標(biāo)使用行為對境內(nèi)商業(yè)具有影響，這種影響也無法達(dá)到實質(zhì)性影響的程度。畢竟境內(nèi)消費者尚無法實際接觸和體驗到商品或服務(wù)，無法形成對商品的實際認(rèn)知，即使境內(nèi)有人搶注了類似商標(biāo)，由于消費者的腦海中缺乏實際使用商品的體驗，也談不上與域外商標(biāo)權(quán)人所提供商品的混淆誤認(rèn)，因為消費者只能體驗到境內(nèi)申請人提供的商品或服務(wù)。如果依據(jù)被動感知理論判斷域外使用行為的影響，可能會不適當(dāng)?shù)臄U大商標(biāo)法的域外使用，不利于商標(biāo)法和商標(biāo)登記注冊制度的穩(wěn)定性。 w 事實上，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有的法院對于域外商標(biāo)使用的調(diào)整即采取互動理論。在Zippo Manufacturing Co. v. Zippo DotCom, Inc案中，法院將互聯(lián)網(wǎng)上的商標(biāo)使用分為三類：一是電子商務(wù)網(wǎng)站，即消費者可以通過該網(wǎng)站進(jìn)行選購商品或服務(wù)；二是僅僅提供信息的網(wǎng)站，即消費者只能在網(wǎng)站上瀏覽，不能進(jìn)行購物；三是處于中間狀態(tài)的互動性網(wǎng)站，用戶可以在其中與主機交換信息。在這些情況下，司法管轄權(quán)的行使是通過審查網(wǎng)站上發(fā)生的信息交換的交互性和商業(yè)性來決定的。該案中，被告屬于第一類網(wǎng)站，其不僅在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行廣告宣傳，而且向3000名加州居民提供訂閱服務(wù)，法院認(rèn)為對被告行使管轄權(quán)是適當(dāng)?shù)摹?x 在Enters. v. Millennium Music案中，盡管被告的網(wǎng)站是互動的，消費者可以從任何州購買商品，但法院認(rèn)為美國俄勒岡州對被告沒有管轄權(quán)。因為沒有消費者在該州實際從網(wǎng)站上購買到商品。而有證據(jù)顯示，該網(wǎng)站主要面向南卡羅來納州的當(dāng)?shù)厝顺鍪凵唐贰７ㄔ赫J(rèn)為，僅憑與法院地州互動的可能性作為對人管轄權(quán)的基礎(chǔ)是不合理的。 y 而對于第三類被動性的網(wǎng)站，大多認(rèn)為僅僅在網(wǎng)站上投放廣告，而不與法院所在地存在任何其他關(guān)聯(lián)，并不足以在侵害知識產(chǎn)權(quán)案件中行使管轄權(quán)。
