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行為要件：涉外定牌加工是否構成商標法意義上的 “使用”

來源：華南理工田宜鑫

持否定觀點的學者認為，從商標地域性與識別功能角度出發(fā)，定牌加工的商品從我國工廠直接出口進入外域市場，并未在國內(nèi)市場銷售，不會影響國內(nèi)市場注冊商標識別功能，不屬于商標性使用。持肯定觀點的學者認為，定牌加工的行為是出口行為，與銷售行為類似，應為商品流轉(zhuǎn)的重要環(huán)節(jié)，理應歸屬為商標使用行為。

是否構成商標性使用是判定涉外定牌加工侵權的理論基礎，故明確商標使用的法律內(nèi)涵尤為重要。2013 年修改后的《商標法》第四十八條對 “商標使用” 做出了明確的界定，該規(guī)定中商標使用行為包含兩個方面：在商業(yè)活動中使用和有識別商品來源的作用。但該法未對“商業(yè)活動” 和 “識別商品來源” 作出明確界定，因此在實際操作中有較大分歧。

1. 關于定牌加工“商業(yè)活動”的理論分析。筆者認為，應當認為定牌加工行為屬于 “商業(yè)活動”，下面將這一行為拆分為兩部分進行分析：“生產(chǎn)加工” 和 “商品出口”。

（1）關于 “生產(chǎn)加工” 行為，涉外定牌加工在生產(chǎn)加工步驟與國內(nèi)普通加工業(yè)一樣，受托方完成產(chǎn)品交付所獲得的是其生產(chǎn)成本及加工費的總和，并不是定做物的價金，因此只是勞務輸出而非商品買賣，其并不會因為貼附定作人提供的商標而獲得利益。但在實際操作中，貼牌商標本身的商業(yè)聲譽必然會給加工企業(yè)的聲譽帶來影響，因此定牌加工當然是產(chǎn)生了商業(yè)影響的使用[2]。另外，作為整個銷售產(chǎn)業(yè)的上游環(huán)節(jié)，貼附商標不產(chǎn)生利潤也不影響其以勞務經(jīng)營獲利的商業(yè)性質(zhì)。

（2）關于 “商品出口” 行為，我國《商標法》雖未明確出口行為是否屬于商標性使用，但我國海關對于涉外定牌加工出口商品有權作為涉嫌侵權物品進行扣押，這實際上認可了其行為的商業(yè)性。

2. 關于定牌加工 “識別商品來源” 的理論分析。識別商品來源是商標的基本、首要功能，商標侵權行為使消費者基于錯誤認識難以憑借商標選擇正確的商品，從而擾亂正常的市場秩序。一些學者認為，只有進入流通環(huán)節(jié)才能發(fā)揮商標的識別功能，而涉外定牌加工產(chǎn)品全部交由域外市場流通，因此定牌加工所用的商標無法在我國發(fā)揮其 “識別商品來源” 的功能。另一些學者認為，定牌加工模式中加工、出口行為是一個整體，定牌加工方所完成的工作是商標的識別作用在域外發(fā)揮作用的前提，從這個意義上講，涉外定牌加工的貼牌行為，同樣起到了“識別商品來源”的作用。筆者更認同前者的觀點，認為涉外定牌加工的商標不能起到 “識別商品來源” 的功能。

綜上，結合《商標法》對于商標使用的定義，應當認為涉外定牌加工行為不屬于 “商標使用行為”，首先根據(jù)定義所述構成商標使用的兩要件而言，涉外定牌加工僅滿足屬于 “商業(yè)活動” 性質(zhì)，而不能認定其在中國發(fā)揮商標的 “識別商品來源” 功能，因此不能據(jù)此認為其是商標使用行為；其次從法院判例可以看出，多數(shù)法院傾向認為涉外定牌加工行為不構成“商標使用”；同時在國外，認定涉外定牌加工不構成 “商標使用” 也早有判例。

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行為要件：涉外定牌加工是否構成商標法意義上的 “使用”