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我國對注冊聲音商標保護的反思

來源：河南科技大學張曉龍

鼓勵商家對于使用的商標進行注冊，從而獲得注冊商標專用權，是符合我國商標法和相關政策法規的價值取向的。與傳統“視覺中心主義”為基礎的商標注冊制度不同，聲音作為非可視性標志的一種，在獲得商標注冊的過程中，主要涉及兩個方面的內容，即聲音商標的可視性描述和聲音商標顯著性的判斷。對于可視性描述問題，雖然一直存在德國和美國兩種立法模式，但是對于音樂商標與非音樂商標的描述性問題，已經基本達成了一致。我國在新的商標審查指南中也有明確的規定。

當前申請注冊的商標除了必須有合格的主體、適當的商品或服務以及適當的標志外，還需要符合合法性、非功能性、顯著性和在先行的要求，其中顯著性作為商標的本質屬性，是商標法的核心概念。傳統方法將顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性兩大類。具有固有顯著性是指商標不能被合理地理解為對其所貼附產品的描述或裝飾，消費者會自動將這種標志視為產品出處的表征。［4］而具備這一性質的商標比如：臆造商標、任意商標和暗示性商標，在商標的注冊過程中，天然地被認為具有顯著性。目前學界已經認識到了固有顯著性并非真正意義上的顯著性，對于商標保護的強度和范圍來說獲得顯著性才是關鍵，但是當前基于制度實施成本理論的解釋，對于具備固有顯著性的商標能夠直接進行注冊登記依舊是符合當前的社會需要。［5］

基于上述對于顯著性的分析可以發現，對于顯著性的判斷，尤其是固有顯著性的判斷實際上是基于該制度實施過程中的成本與效率的平衡，其并不像獨創性對于版權和新穎性對于專利來說，那么的客觀。基于上述聲音商標與傳統可視性商標的區別來看，將傳統可視商標固有顯著性的判斷適用于聲音等非可視性商標，不僅是對于聲音商標本質的錯誤認識，更是對于顯著性判斷標準的錯誤認識。究其原因有以下三個方面：首先，從聲音商標的權利人角度來看，聲音商標對于其所承載的商譽所做的貢獻僅是輔助性。我們處在一個“視覺中心”主義的客觀世界，無論什么樣的聲音商標都不會是單獨出現，即便是微軟的開機聲音、nbc 前置的聲音、20 世紀福克斯公司的獅吼，這些著名的聲音商標都伴隨著傳統的可視商標出現，其僅能起到錦上添花的效果。獲利者更多的是廣告商，而不是商標的權利人。如果摒棄傳統的可視性商標，僅僅使用聲音等非可視性標志，商標本身所承載的商譽就成了瓦上之霜和風中之燭必定不會長久。其次，從注冊商標審查者的角度來看，由于聲音商標自身邊界的模糊性，在判斷固有顯著性時，審查員不僅要花費更多的時間來進行近似性判斷，更無法達到傳統可視性商標判斷時的客觀性。這一情況正好與采用傳統可視性商標賦予固有顯著性的所考慮的制度實施成本理論相反，并且與當前我國作為商標第一大國的情況不符。最后，從公眾的角度來看，聲音商標的注冊并不能大幅降低公眾搜索商品的成本，反而使大肆的搶注行為多了一項選擇。因此這也就從另一方面反映出當前我國有很多對于聲音商標的注冊申請，但是授予權利的比率卻明顯低于傳統可視商標的原因之一，雖然目前商標局并沒有給予明確的解釋，但是其傾向性卻非常明確。而反觀我國當前對于注冊聲音商標的審查標準卻規定：“一般情況下，聲音商標需經長期使用才能取得顯著特征，商標局可以發出審查意見書，要求申請人提交使用證據，并就商標通過使用獲得顯著特征進行說明。”這一規定所帶來的模糊性表面上看是在將聲音商標融入傳統的可視性商標原有的審查體系，但是卻忽視了聲音商標自身固有的特點，起到了反作用。

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