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來源：河南科技大學張曉龍

隨著我國接受聲音這一非可視性標志成為商標注冊的構成要素之一，沒有得到注冊的聲音商標的保護問題也隨之進入了學者的視野。我國的《反不正當競爭法》第5 條第2 款與《商標法》第13 條第2 款⑦和第32 條⑧共同構成了我國對于未注冊商標的保護體系，已經得到了學界的普遍認可。從當前對于商標所建立的保護體系的角度出發，對于未注冊商標的保護主要是在反不正當競爭法的層面完成的，以是否構成混淆作為構成侵權的條件。然而細究《反不正當競爭法》第5條第2款的規定，其所涉及的未注冊的商標的構成要素僅僅包括“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”。

在國家工商管理總局1995 年頒布的《中華人民共和國國家工商行政管理局關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》中對于名稱、包裝和裝潢進行了明確的界定，其不僅要求名稱、包裝和裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區別性特征，并且特別規定裝潢，指為區別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。

在2016 年國務院法制辦上報的《反不正當競爭法》（送審稿）中，對于第5 條的規定進行了修改，明確不得利用商業標識實施市場混淆行為。其中在該條第5款對于商業標識的范圍界定依舊延續了對于可視性的要求：“商業標識，是指區分商品生產者或者經營者的標志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標、企業和企業集團的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網站名稱、網頁、姓名、筆名、藝名、頻道節目欄目的名稱、標識等。”以上這些規定主要是因為我國對于商標的構成要素還是以傳統的可視性標志為主，非可視性標志并沒有被我國商標法所承認造成的。隨著我國已經將商標的構成要素從可視性向非可視性的擴展，尤其是作為首個非可視性構成要素的聲音也可以作為商標進行保護的現在，反不正當競爭法如果依舊堅守可視性作為未注冊商標保護的條件就會使得未注冊的聲音商標無法得到保護。

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我國對未注冊聲音商標的反不正當競爭法保護的反思