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公共領域視角下注冊商標轉讓制度重構的域外經驗借鑒

來源：河南科技

自上世紀末我國商標的注冊量和申請量已經位列世界第一，但是商標搶注和囤積現象嚴重制約了我國從商標大國向商標強國的轉變，其中涉及到注冊商標轉讓制度重構過程中，如何平衡私權保護和公共領域保留的平衡、調整效率和公平之間的關系以及相關制度的協調。“他山之石可以攻玉”，通過總結和分析美國、德國和日本等國在注冊商標轉讓制度的經驗可以為我國提供一定的經驗可循。

1 美國構建注冊商標轉讓制度的經驗借鑒

美國作為當今世界的商標強國，其在商標轉讓方面的規定可謂獨樹一幟。根據美國蘭漢姆法第1060 條規定，首先，對于可進行轉讓的客體來說，不僅已經注冊的商標可以轉讓，甚至已經申請的商標也可以進行轉讓。其次，轉讓的形式要件表現為必須以書面協議的方式簽訂，轉讓協議的簽署可以作為轉讓協議生效的表面成立之證據，而只有當規定的信息在美國專利商標局登記后，轉讓行為的才發生效力。再次，對于轉讓的限制是其重點。商標轉讓無論是注冊商標還是已申請注冊的商標，必須連同使用該商標的商業信譽或與該商標使用相關并由該商標所象征的部分商譽一并轉讓，換句話說，沒有經過真正商業性使用的商標時不得轉讓的，除非轉發生法定繼承的情況。

從上述規定可以看出，美國商標權獲權的高標準，從源頭上平衡了私權保護與公共領域保留。雖然美國的商標法接受了先申請制，取消了商標注冊申請必須以商標的使用作為前提條件，具有商標的使用意圖也可以提出商標申請。但是其在授權條件中，除了已經進行了商業性使用的商標申請人可以根據第1051條（a）款的要求獲得商標的注冊外，有真誠的意圖使用商標的申請人，除了依照第1126 條提交的申請外，還必須滿足下列兩個條件中的任意一個才能獲權，一是在其申請被審查的期限內，可以隨時修改其申請書，使之符合1051 條（a）中的規定；二是在專利商標局向其發出商標的準許通知書之日起6 月內，該申請人應向專利商標局提交一份已宣誓之聲明，說明該商標已在商業中使用等相關證明。如果申請人有充分的理由，該期限可以進行延長，但總時間累計不得超過24 個月，并且每次延長不僅要經過專利商標局局長的審查，還需要繳納一定的費用。如果在此期限內申請人仍沒有提交已宣誓之使用證明，則該申請視為放棄。將使用作為商標獲權的實質性條件，從源頭上提高了商標獲權的時間和經濟門檻，使得不以使用為目的的商標搶注行為根本無法獲得商標權，通過經濟手段解決了商標囤積的問題，凈化了商標轉讓的市場。從美國商標法所體現的效率與公平的價值取向來看，商標法制定之初，在獲權領域一直堅持的是先使用原則，只是在2005 年修法之后才允許有真誠使用意圖的商標申請，并仍然要求商標的商業性使用作為獲權的條件，同時美國與日本、法國、德國等多數民法體系不同，商標不可做大概轉讓，換句話說，在不轉讓與特定商標相關聯的商譽情況下，商標轉讓是無效的。如果轉讓者在轉讓的同時停止使用，則通常造成商標的喪失，這是基于商標的一切權利被認為是以使用而非注冊為根基，如果沒有發生實際的使用，且至少確立過一些商譽，就沒有什么好轉讓的。同我國相比，其在商標轉讓中雖然不像我國附加了過多的限制，但是其對于商標使用的堅持，仍然是以公平作為其價值取向，相反我國的注冊商標轉讓制度更加趨向于效率。

2 德國構建注冊商標轉讓制度的經驗借鑒

德國作為大陸法系的代表性國家，其商標法中關于商標權轉讓的原則也是在不斷變化的。早期與美國較為相似，都堅持連同轉讓，即商標必須與所屬企業的經營一起轉讓，其目的在于確保商品之品質，維護交易安全和相關公共利益。［2］而在新的商標法中其將商標作為財產標的，允許其進行單獨的轉讓。在商標權轉讓的限制方面，具體措施表現為：首先，商標的使用不僅是商標權的基礎，也是轉讓的前提條件。商標法第27條第1款中，明確規定“一個商標通過注冊、使用或馳名獲得的權利，在該商標受保護的某些或所有商品或服務上，可以轉讓或許可給其他人”。從文義解釋的角度可以看出，商標權之所以可以轉讓，除了來自于注冊、使用或馳名之外，必須滿足于其附著的商品或服務之上的權利是受到商標法保護的，而對于注冊行為來說，其受保護的前提則體現在第26條第1 款，必須在本國范圍內將商標真正使用于注冊的商品或服務之上。其次，對于特殊情況下轉讓的限制。商標法第27 條第2 款規定“當商標與商業企業或商業企業的一部分聯系起來時，在有疑問的情況下，該商標所產生的權利應該附隨所聯系的商業企業或商業企業一部分共同發生轉移或轉讓。”此處的“有疑問的情況下”，應該指的是上述商標權利與商業企業或商業企業的一部分相聯系，單獨的轉讓行為可能會引起消費者對于來源所產生的混淆可能性，其解決的方式則必須與該商業企業或其一部分一同進行轉讓。再次，注冊商標權利轉讓的形式要件。在商標權轉讓過程中，對于注冊商標的轉讓登記，僅僅需要備案并未涉及到商標局的審核，這從德國商標法第28條第2款的規定即可看出。

從上述規定可以發現，德國商標法雖然一改之前商標轉讓的連同轉讓原則，允許商標的自由轉讓甚至是部分的轉讓，但是卻要求轉讓的商標權必須受到商標法的保護作為前提，即擬轉讓的商標權尤其是對于注冊取得的權利，必須在德國范圍內真正使用于注冊的商品或服務之上（除非有不使用的正當理由），獲得了商標權保護的資格之后，才可以進行轉讓。這就禁止了僅僅通過搶注商標或商標囤積行為，而沒有實際使用過的商標轉讓。這樣的規定與美國對于商標權利本身設置條件有異曲同工之效，僅僅是時間節點的不同，兩者所要達到的目的是完全相同的。

3 日本構建注冊商標轉讓制度的經驗借鑒

與美國和德國堅持的商標轉讓必須連同商譽一并轉讓不同，日本商標法中對于注冊商標權的轉讓并未要求必須連同商譽一并轉讓的要求，而且如果商標權存在于兩個以上指定商品或服務時，可以依每個指定商品或指定服務進行分割轉讓。對于商標權轉讓的限制體現在以下幾個方面。首先，不允許單獨進行轉讓的商標類型。國家、地方公共團體或其機關等不以營利為目的之公益事業者申請的注冊商標、區域集體商標、集體商標等。其次，對于防止因商標轉讓產生混同的標識請求。該條與我國不允許商標轉讓產生混淆的規定不同，即使存在混淆的可能性，日本也允許該類商標進行轉讓，但是必須附加區別性標志，對于該種情況，如果其中之一的注冊商標的商標權人基于不正當的目的使用商標產生混淆的話，任何人均有權提出撤銷該商標注冊的復審請求。

從上述規定可以發現，日本對于商標的轉讓，尤其是對于未使用商標的轉讓秉承非常寬松的態度，只要獲得了注冊除了第二十四條之二中2-4 款所涉及到的商標外，其他的不僅可以自由轉讓而且可以分割轉讓。之所以不對未使用商標的轉讓進行限制在于以下幾點：首先，日本商標申請量和授予量并不大，決定了商標搶注和囤積現象不明顯。自2008年起，日本特許廳受理的商標申請量徘徊在110 000和120 000之間，但是2015年商標申請數為147 283件，較之上年增長了18.4%。雖然之后一直處在上升階段，但是就申請量來看，2018年最高的月份中僅有11 月申請量超過2 000 件，這與我國2018 年全國商標注冊申請量738.95 萬件相比，可以說是非常小。因此，其商標的搶注現象并不十分明顯，因此商標搶注和囤積現象并非其存在的問題。其次，日本商標法第五十二條之二，對于商標轉讓致使產生混淆的情況給予了非常重的處罰，即任何人可對上述情況提出商標權的撤銷。這與美國之前對于商標權轉讓給予的前置限制不同，日本商標法上的該制度可以視為后置的限制。日本商標注冊申請數量的壓力較為均衡，這樣的制度安排不會對商標權轉讓的限制產生過多的需求。

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