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上述模式下的商標侵權責任分析

（一）僅后臺關鍵字模式

由于這種模式對他人商標進行的是所謂的“非公開的使用”，以至于學術界和司法實踐對這種模式的討論和爭議也是最多的。在討論是否構成商標侵權時，首先要考慮這種模式是否構成了商標性使用。

根據《商標法》第四十八條的規定3，構成商標性使用需要兩個構成要素，第一，將商標用于商業活動中；第二，可識別商品或服務的來源，兩者缺一不可。由此觀之，筆者認為“僅后臺關鍵字”模式并不構成商標性使用。2016年，國家工商行政管理總局制定的《互聯網廣告管理暫行辦法》施行，該辦法第三條明確規定,互聯網廣告包括推銷商品或者服務的付費搜索廣告。4由此競價排名的廣告屬性得到法律上的確認，進而在競價排名中采用的“僅后臺關鍵字”模式確系在商業活動中使用了他人商標，這符合了商標性使用的第一個構成要素。

但是這種模式僅將他人商標作為觸發參與競價排名的推廣廣告出現的關鍵字，該推廣廣告無論是在鏈接標題、對網頁的描述還是點擊鏈接打開的網址中都沒有出現對他人商標的相關內容，所有的文字宣傳和商品或服務皆來自參與競價排名的商品或服務的提供者本身，在這種情況下，作為一個合理謹慎消費者，當搜索關鍵字后得到的結果從頁面描述到網站內容都沒有涉及其搜索的關鍵字商標時，應該完全可以識別出該鏈接指向的商品或服務與其搜索的關鍵字商標權人無關。

綜上，在這種模式下，參與競價排名的商品或服務的提供者雖然將他人商標使用在商業活動中，但是相關公眾根據其推廣廣告所顯示的內容完全可以識別商品或服務的來源。因此這種模式并不構成商標性使用，而商標性使用是商標侵權的前提條件，不構成商標性使用即不構成商標侵權。

（二）“后臺關鍵字+結果頁面描述”模式

有不少學者把“后臺關鍵字+結果頁面描述”模式和“后臺關鍵字+結果頁面描述+網站內容”模式一同歸結為“顯性使用模式”，認為“顯性使用模式”跟傳統的商標侵權問題并無太大差異。但筆者這兩種模式仍然存在著差異。

1.是否構成商標性使用

在這種模式下，被關鍵字商標觸發出現的推廣廣告的描述（包括該推廣廣告鏈接的標題、網址和網站描述）中也使用了他人商標相關內容。這無疑會使得網絡搜索用戶能夠肉眼明確地感受到他人的商標，從而誤認為該鏈接指向的商品或服務可能來源于其搜索的商標的所有者，或是與該商標權人有相關關系。這種“公開性使用”能夠識別商品或服務的來源，因此這種模式是商標性使用。但是，如果在結果頁面的描述中，對關鍵字是描述性使用、指示性使用等，就不構成識別商品來源的商標性使用。

2.是否存在混淆可能性

判斷是否構成商標侵權，還要考慮是否存在混淆可能性。混淆是指“無法律上之權源而使用相同或近似于他人注冊商標于同一商品或類似商品致使消費者對商品之來源發生混淆誤認之謂。”5一般傳統的混淆可能性僅僅是指消費者在購買商品時可能發生的混淆，即售中混淆。

回到對“后臺關鍵字+結果頁面描述”模式的討論，當網絡搜索用戶搜索關鍵字商標，含有其搜索的關鍵字商標的推廣廣告出現在結果頁面時，該網絡搜索用戶有理由相信該推廣廣告指向的商品或服務是由其搜索的商標權人所提供，或是與該商標權人有關聯關系，此時存在著造成混淆的可能；但是，當消費者點擊進入該推廣廣告的網站，便會發現網站內容與不含其搜索的商標的相關內容，但作為合理謹慎的消費者，網頁內容不含其搜索的商標這個訊息足以能讓消費者發覺此網頁所指向的商品或服務并不是由其搜索的商標權人所提供。

問題是顯而易見的，混淆可能性出現的時間點成了判斷此種模式是否構成侵權的重要一環。就從司法實踐的通說觀點來看，商標侵權中的混淆可能性應該是消費者在交易時仍然存在的混淆，即采取的是售中混淆理論。因此有學者建議引入“初始興趣理論”，將售前混淆也納入商標侵權。

3.是否可以引入初始混淆理論

初始興趣混淆理論起源于美國，把混淆的主體從消費者擴大到潛在消費者，混淆的發生時間也是在實際交易之前，在交易時已完全排除混淆。6售前混淆確實在一定程度上不能很好地保護商標，促進市場的公平競爭，可是初始興趣混淆是否適用于網絡環境卻是我們需要思考的問題。

引入初始興趣混淆理論去規制商標侵權問題確有必要，是因為發生在現實情況下的初始興趣混淆不僅不當地獲取了本屬于商標權人的潛在的交易機會，還會增加消費者的搜尋成本，可以說消費者最后在交易時即使排除了混淆，但還是會選擇與造成其初始混淆的公司進行交易，是受到搜索成本加大的影響。

然而在網絡競價排名中，消費者的搜尋成本相對于發生在現實的初始興趣混淆而產生的所尋成本來說是微乎其微的。試想，當消費者搜索關鍵字商標，在結果頁面中看到使用了該關鍵字商標的推廣廣告鏈接，并基于“混淆”而誤入該鏈接進入網站。對于合理謹慎的消費者來說，很快就會發覺該網站所指向的商品與服務與其搜索的關鍵字商標無關。此時消費者可以選擇返回原先搜索界面，關鍵字商標權人網站也處于原搜索界面中。此時消費者的搜索難度并沒有加大，所增加的搜索成本相對于發生在現實的初始興趣混淆而產生的所尋成本來說基本可以忽略不計。因此這種情況下，消費者選擇在哪里交易、與何人交易全部出自于其最真實的意愿，沒有受到其他因素的影響。

因此，即使初始混淆理論對于商標保護具有一定程度上的進步意義，但是在競價排名中的商標侵權糾紛中是否適用還是要謹慎考量消費者所產生的初始興趣混淆是否影響了消費者最后的交易決策。

（三）“后臺關鍵字+結果頁面描述+網站內容”模式

在這三種模式中，“后臺關鍵字+結果頁面描述+網站內容”模式毫無疑問是造成商標侵權的。這種模式使用他人商標作為競價排名關鍵字，且是搜索網絡用戶肉眼可感知到的公開使用，當然構成商標性使用；點擊鏈接進入參與競價排名的商品或服務的提供者的網頁，仍然有他人商標的相關信息，足以使一個合理謹慎的消費者會誤認為該商品或服務是來源于商標權人，或是與商標權人具有關聯關系。這種混淆足以對消費者做出交易決策而造成決定性的影響，這種模式也與傳統的商標侵權最為類似，故毫無疑問屬于商標侵權。

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