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商標的標識性與商標權(quán)的標識權(quán)屬性

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商標權(quán)是以保護商標為目的的民事權(quán)利,而商標是一種使用在商業(yè)上的標識,是用來區(qū)分商品或者服務(wù)的,其最基本的特性是標識性,商標權(quán)由此而成為一種標識權(quán)。對于商標法有關(guān)商標權(quán)的規(guī)定需要從這種標識性和標識權(quán)的法律屬性上進行理解。

注冊商標不以注冊前已實際使用和具有識別作用為必要,只是以具有“顯著特征”為最低要求。只有具有顯著特征的標志才有標識性,才可以獲得商標注冊。商標獲準注冊之后,即產(chǎn)生注冊商標權(quán)利(注冊商標專用權(quán)),法律由此給權(quán)利人預留了使用的空間(專有使用權(quán)),并賦予禁用權(quán)。經(jīng)注冊而給予未實際使用商標的權(quán)利和保護,是注冊商標制度的特殊功能。

未注冊商標受法律保護,但受保護的前提必須是已實際具有識別作用,而不僅僅是具有識別商品或者服務(wù)來源的顯著性和可能性。無論2013年商標法第13條第2款規(guī)定的馳名的未注冊商標和第32條規(guī)定的在先使用并具有一定影響的商標,還是反不正當競爭法第5條第(2)項規(guī)定的知名商品特有名稱、包裝裝潢,均體現(xiàn)了這種要求。

當然,權(quán)利人就未注冊商標主張權(quán)利的,其自身必須將所主張權(quán)利的標識用作商標,也即具有當作商標使用的意思。倘若他人以某種標識指稱其特定商品,而本人并無將其用作商標的意圖的,他人的指稱并不當然使該被指稱者享有商標權(quán)利。簡言之,他人的指稱商品的行為只是一種客觀事實,而本人必須在具有享有權(quán)利的意圖和使用行為時,才會創(chuàng)設(shè)權(quán)利。而且,只有本人的使用,才構(gòu)成商標使用,即使用的標識才能構(gòu)成商標。例如,在申請再審人輝瑞有限公司等與被申請人江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司等不正當競爭、侵犯未注冊馳名商標權(quán)糾紛一案中,輝瑞公司等主張“偉哥”是其“Viagra”(萬艾可)產(chǎn)品的未注冊馳名商標,多家媒體報道等用“偉哥”稱呼“Vi-agra”,但輝瑞公司等并無將其用作商標的意思和行為,故法院認定其不能主張未注冊商標權(quán)利,下文對此案另有論述,在此不再贅述。

無論注冊商標還是未注冊商標,其受法律保護的基礎(chǔ)最終都體現(xiàn)在其所具有的識別性上。例如,在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標,能夠產(chǎn)生商品或者服務(wù)來源的混淆的,即構(gòu)成對于商標識別性的侵害,侵權(quán)行為就是由此而產(chǎn)生的。


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