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(一)創造性的概念
創造性(creativeness)，是發明或者實用新型獲得專利權的又一實質條件，美國稱之為“非顯而易見性”(non-obviousness)，日本稱之為“先進性”，德國則使用“本質性區別”。，Q』《美國專利法》第103條規定，一項發明雖然滿足新穎性要求，“但申請專利的內容與已有技術之間的差異甚為微小，以致該項發明在完成時對于本專業普通技術人員而言是顯而易見的，則不能取得專利：”1977年《英國專利法》第3條規定： “如果一項發明對熟知本專業技術的人而言并非顯而易見，……那么該項發明應被認為跨出了創造性的一步?！薄度毡緦＠ā返?9條第2款也有類似規定我國《專利法》第22條第3款規定：“創造性，是指同申請日以前已有的技術知識產權法學相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步+”
從各國法律中關于創造性的規定可以看出，創造性是在新穎性的基礎上對可授予專利的發明創造所作的進一步限定。新穎性關鍵在于“前所未有”，強調“新”；創造性核心在于“實質性特點”，側重“難”。
(二)創造性的判斷標準
創造性是一個無法量化的概念，對創造性的判斷往往帶有很大的主觀性，很難有統一的標準。各國專利法往往只能作出簡單、抽象的規定，具體操作只能由專利機關在審查中自己掌握。根據我國《專利法》規定，判斷發明創造性應把握以下幾個方面+
(1)時間界限和相關技術。判斷創造性的時間界限是申請日以前，判斷創造性的相關技術是申請日以前的已有技術。即判斷創造性應將申請的發明創造與申請日以前的已有技術相比較，而不能與審查判斷時的已有技術相比較。因為從申請日到審查日之間有一段時間差，其間技術水平會有所提高。如果以審查時的已有技術為判斷標準，則不利于保護申請人的利益。
(2)比較的技術差異。即申請專利的技術與已有技術相比較而存在的差異：所謂“發明有突出的實質性特點”，是與現有技術相比，申請專利的發明具有與其明顯不同的技術特征，是發明內在的質的標志。凡是發明所屬的技術領域的“普通技術人員”不能直接從現有技術中得出構成該發明必要的全部技術特征的，都被認為具有突出的實質性特點。發明是其所屬技術領域的技術人員在現有技術的基礎上通過邏輯分析、推理或者試驗可以得到的，該項發明就是顯而易見的，因此被認為不具有“突出的實質性特點”。所渭“顯著進步”，是指與最接近的現有技術相比有長足進步，有質的飛越。
具體而言，可以從以下幾個方面判斷。第一，屬于開拓性的發明。所謂開拓性的發明，是指該發明是一種與現有技術完全不同的技術方案，它的出現導致一個新的技術領域的誕生。例如，我國古代的四大發明、瓦特發明的蒸汽機、貝爾發明的電話、巴丁等三人發明的晶體管，這類發明創造的實質特點十分突出，技術上的進步也尤為明顯。第二，發明創造的目的和效果具有不可測性。所謂目的和效果的不可測性，是指對于本專業的普通技術人員來講，某一技術方案取得了意想不到的結果，從而使發明創造與現有技術相比有了質的區別。例如，汽車是由發動機、離合器、傳動機構、車輪、底盤等組合而成，而發動機、離合器、傳動機構、車輪、底盤等均為現有技術，但將其組合一起便產生了預想不到的結果，成為一種交通工具，這是普通技術人員所不能預料的。
(3)判斷人員為發明創造所屬專業的普通技術人員。由于發明創造是否具有創造性是通過人的主觀判斷完成的，因此對同一發明創造，由于判斷者的知識水平、思維方式等個人素質的不同，可能會有不同的看法，故而應當對判斷人作出規定，以便審查員能盡可能做到公正、客觀地進行創造性審查；為此，各國專利法都引入了一個概念：發明創造所屬技術領域普通技術人員，這里所謂的普通技術人員是一個虛擬的人，他具有某一技術屬于現有技術范疇的一切知識，但對這些知識的理解和應用水平僅限于當時該領域的中等水平：他能力乎平，尤其是在創造性思維方面能力較差，只能在現有技術基礎上作一些簡單的邏輯推理和組合+如果一項發明創造的完成對于這樣的人來說十分困難，則該項發明具有創造性；相反，如果奉專業普通技術人員認為顯而易見，則不具有創造性。
在具體判斷創造性時，必須將發明創造與現有技術仔細比較。與新穎性判斷不同的是，判斷新穎性時，只能將每一篇對比文獻單獨與發明創造比較，只要一篇對比文獻不具備發明創造的全部特點，該發明創造便具備新穎性!而判斷創造性則不受這種單獨對比的限制，一般可以從2—3篇對比文獻中分別抽出其特點進行對比。如果發明創造的特點是可以從現有技術中簡單推出，其創造性便值得懷疑。當然，概括發明創造的技術特點所需要引用的對比文獻的篇數在一定程度上反映·了發明的創造水平或高度，被引用的對比文獻篇數越多，該發明具備創造性的可能性也就越大。
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