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創(chuàng)造性

(一)創(chuàng)造性的概念

創(chuàng)造性(creativeness)，是發(fā)明或者實用新型獲得專利權的又一實質條件，美國稱之為“非顯而易見性”(non-obviousness)，日本稱之為“先進性”，德國則使用“本質性區(qū)別”。，Q』《美國專利法》第103條規(guī)定，一項發(fā)明雖然滿足新穎性要求，“但申請專利的內容與已有技術之間的差異甚為微小，以致該項發(fā)明在完成時對于本專業(yè)普通技術人員而言是顯而易見的，則不能取得專利：”1977年《英國專利法》第3條規(guī)定： “如果一項發(fā)明對熟知本專業(yè)技術的人而言并非顯而易見，……那么該項發(fā)明應被認為跨出了創(chuàng)造性的一步。”《日本專利法》第29條第2款也有類似規(guī)定我國《專利法》第22條第3款規(guī)定：“創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術知識產權法學相比，該發(fā)明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步+”

從各國法律中關于創(chuàng)造性的規(guī)定可以看出，創(chuàng)造性是在新穎性的基礎上對可授予專利的發(fā)明創(chuàng)造所作的進一步限定。新穎性關鍵在于“前所未有”，強調“新”；創(chuàng)造性核心在于“實質性特點”，側重“難”。

(二)創(chuàng)造性的判斷標準

創(chuàng)造性是一個無法量化的概念，對創(chuàng)造性的判斷往往帶有很大的主觀性，很難有統一的標準。各國專利法往往只能作出簡單、抽象的規(guī)定，具體操作只能由專利機關在審查中自己掌握。根據我國《專利法》規(guī)定，判斷發(fā)明創(chuàng)造性應把握以下幾個方面+

(1)時間界限和相關技術。判斷創(chuàng)造性的時間界限是申請日以前，判斷創(chuàng)造性的相關技術是申請日以前的已有技術。即判斷創(chuàng)造性應將申請的發(fā)明創(chuàng)造與申請日以前的已有技術相比較，而不能與審查判斷時的已有技術相比較。因為從申請日到審查日之間有一段時間差，其間技術水平會有所提高。如果以審查時的已有技術為判斷標準，則不利于保護申請人的利益。

(2)比較的技術差異。即申請專利的技術與已有技術相比較而存在的差異：所謂“發(fā)明有突出的實質性特點”，是與現有技術相比，申請專利的發(fā)明具有與其明顯不同的技術特征，是發(fā)明內在的質的標志。凡是發(fā)明所屬的技術領域的“普通技術人員”不能直接從現有技術中得出構成該發(fā)明必要的全部技術特征的，都被認為具有突出的實質性特點。發(fā)明是其所屬技術領域的技術人員在現有技術的基礎上通過邏輯分析、推理或者試驗可以得到的，該項發(fā)明就是顯而易見的，因此被認為不具有“突出的實質性特點”。所渭“顯著進步”，是指與最接近的現有技術相比有長足進步，有質的飛越。

具體而言，可以從以下幾個方面判斷。第一，屬于開拓性的發(fā)明。所謂開拓性的發(fā)明，是指該發(fā)明是一種與現有技術完全不同的技術方案，它的出現導致一個新的技術領域的誕生。例如，我國古代的四大發(fā)明、瓦特發(fā)明的蒸汽機、貝爾發(fā)明的電話、巴丁等三人發(fā)明的晶體管，這類發(fā)明創(chuàng)造的實質特點十分突出，技術上的進步也尤為明顯。第二，發(fā)明創(chuàng)造的目的和效果具有不可測性。所謂目的和效果的不可測性，是指對于本專業(yè)的普通技術人員來講，某一技術方案取得了意想不到的結果，從而使發(fā)明創(chuàng)造與現有技術相比有了質的區(qū)別。例如，汽車是由發(fā)動機、離合器、傳動機構、車輪、底盤等組合而成，而發(fā)動機、離合器、傳動機構、車輪、底盤等均為現有技術，但將其組合一起便產生了預想不到的結果，成為一種交通工具，這是普通技術人員所不能預料的。

(3)判斷人員為發(fā)明創(chuàng)造所屬專業(yè)的普通技術人員。由于發(fā)明創(chuàng)造是否具有創(chuàng)造性是通過人的主觀判斷完成的，因此對同一發(fā)明創(chuàng)造，由于判斷者的知識水平、思維方式等個人素質的不同，可能會有不同的看法，故而應當對判斷人作出規(guī)定，以便審查員能盡可能做到公正、客觀地進行創(chuàng)造性審查；為此，各國專利法都引入了一個概念：發(fā)明創(chuàng)造所屬技術領域普通技術人員，這里所謂的普通技術人員是一個虛擬的人，他具有某一技術屬于現有技術范疇的一切知識，但對這些知識的理解和應用水平僅限于當時該領域的中等水平：他能力乎平，尤其是在創(chuàng)造性思維方面能力較差，只能在現有技術基礎上作一些簡單的邏輯推理和組合+如果一項發(fā)明創(chuàng)造的完成對于這樣的人來說十分困難，則該項發(fā)明具有創(chuàng)造性；相反，如果奉專業(yè)普通技術人員認為顯而易見，則不具有創(chuàng)造性。

在具體判斷創(chuàng)造性時，必須將發(fā)明創(chuàng)造與現有技術仔細比較。與新穎性判斷不同的是，判斷新穎性時，只能將每一篇對比文獻單獨與發(fā)明創(chuàng)造比較，只要一篇對比文獻不具備發(fā)明創(chuàng)造的全部特點，該發(fā)明創(chuàng)造便具備新穎性!而判斷創(chuàng)造性則不受這種單獨對比的限制，一般可以從2—3篇對比文獻中分別抽出其特點進行對比。如果發(fā)明創(chuàng)造的特點是可以從現有技術中簡單推出，其創(chuàng)造性便值得懷疑。當然，概括發(fā)明創(chuàng)造的技術特點所需要引用的對比文獻的篇數在一定程度上反映·了發(fā)明的創(chuàng)造水平或高度，被引用的對比文獻篇數越多，該發(fā)明具備創(chuàng)造性的可能性也就越大。

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