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根據(jù)立法原意商標保護的OEM商標的使用分析

多年來，OEM是否構(gòu)成商標侵權(quán)一直是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域爭論的焦點。最近出現(xiàn)了持續(xù)的辯論，主要集中在以下三個方面：a）出口相關(guān)的OEM是否構(gòu)成《中華人民共和國商標法》規(guī)定的商標侵權(quán)；b）OEM是否滿足“在先使用”的要求，并具有防止他人通過非法手段在相同或相同商品上注冊商標的能力；c）OEM是否可以基于商標已連續(xù)三年未使用而為他人的取消請求辯護。

關(guān)于上述問題，爭論的焦點在于，OEM的“商標發(fā)布”是否是商標法意義上的商標使用。如果不滿足上述a）的要求，則b）和c）會出現(xiàn)問題。本文總結(jié)了現(xiàn)有的判例法和普遍的文獻，得出的結(jié)論是，當前關(guān)于商標使用的爭論應(yīng)被削弱，而商標權(quán)保護的實質(zhì)應(yīng)被削弱。

1.OEM是否構(gòu)成商標侵權(quán)

各種意見可以歸納為以下幾種：“非侵權(quán)”，“侵權(quán)”，“中立”和“侵權(quán)例外”。在所有情況下，重點都在于OEM中使用商標是否構(gòu)成商標法中的“商標使用”。此外，法律意義上的“使用”一詞的定義特別相關(guān)。此外，確定是否制造和OEM印刷商標是商標侵權(quán)下商標法規(guī)定，重要的是確定。這些問題引起了混亂，合同性質(zhì)和知識產(chǎn)權(quán)的“地區(qū)主義”問題。

根據(jù)判例法，我們可以得出以下四種判斷：a）侵權(quán)存在賠償。b）存在侵權(quán)并酌情賠償；c）侵權(quán)存在而沒有賠償，并且d）沒有侵權(quán)。例如：

存在侵權(quán)行為并應(yīng)獲得賠償：Nike US訴Nike Esp。諾基亞訴無錫金裕科技有限公司；

侵權(quán)行為可酌情賠償：寧波免稅區(qū)瑞寶國際貿(mào)易有限公司訴慈溪永勝軸承有限公司；

侵權(quán)行為無償賠償：李麗莎訴廈門華美嘉進出口有限公司；

沒有侵權(quán)行為：Hugo Boss Co. Ltd（香港）訴武夷山西樂服裝有限公司，上海申達聲學(xué)電子有限公司訴Jolida Electronics Co. Ltd（上海），鱷魚服裝有限公司訴青島瑞田服裝有限公司有限公司。

在討論OEM是否構(gòu)成商標侵權(quán)的問題時，我們不應(yīng)被“商標使用”的概念所迷惑。毫無疑問，未經(jīng)使用，商標的功能將無法實現(xiàn)。但是，如果法律法規(guī)對此OEM相關(guān)問題沒有明確解釋，則在確定OEM是否構(gòu)成商標侵權(quán)時，最好參考《商標法》的目的和宗旨，以保護商標權(quán)利。

典型的OEM模式包括（但不限于）以下情況：

海外委托方已在其本國和出口目的地注冊了該商標。委托OEM處理或生產(chǎn)商品，然后將產(chǎn)品出口到委托方的母國或出口目的地；

國內(nèi)委托方委托OEM加工或生產(chǎn)商品，OEM則在中國境內(nèi)交付產(chǎn)品。國內(nèi)委托方可以在中國銷售或使用全部或部分產(chǎn)品；

OEM通過自己的方式在中國生產(chǎn)商品，并將所有產(chǎn)品出口到海外目的地。

OEM是否構(gòu)成商標侵權(quán)是一個復(fù)雜的問題。如果法律依據(jù)不充分，將商標法中“使用”的概念局限于某些法院判決中可能會質(zhì)疑商標的使用是有問題的。在確定原始設(shè)備制造商是否構(gòu)成商標侵權(quán)時，不應(yīng)僅將其解釋局限于“使用”概念的立法意圖。該問題的解決應(yīng)基于對OEM的特征，原告的商標注冊和使用條件，原告的注冊歷史（即明顯的商標搶注）以及對中文的潛在影響的一般理解。商標所有人在國內(nèi)市場甚至在相關(guān)的國際市場上以及制造商的意圖和合理的謹慎義務(wù)。之后，可以逐案得出OEM是否構(gòu)成商標侵權(quán)的結(jié)論。從本質(zhì)上講，商標的專有權(quán)是為了保護中國的商標所有人，使其免受任何實質(zhì)性損害，其市場份額的非法挪用或OEM造成的任何可預(yù)見的損害。

即使OEM中的商標未在中國境內(nèi)注冊，只要OEM達到以下條件，也不應(yīng)被視為商標侵權(quán)：a）OEM的商品進入其商標受到法律保護的市場，委托方在出口目的地擁有商標注冊）；b）所有貨物僅供出口而不能在中國境內(nèi)出售，這些可以被真誠地識別為與出口相關(guān)的合理OEM。c）沒有證據(jù)表明OEM有任何損害中國商標權(quán)益的行為國內(nèi)和國際市場上的注冊人。OEM提供了上述情況的證據(jù)后，他們將不承擔(dān)不侵權(quán)的舉證責(zé)任。

只有缺乏意圖或沒有能力在國內(nèi)銷售產(chǎn)品的證據(jù)，才能證明所制造的所有產(chǎn)品僅供出口，不會運到中國的客戶。因此，它不會對商標所有人造成任何實質(zhì)性損害或不當?shù)卣紦?jù)其市場份額，因此最終不會損害商標權(quán)。但是，在任何其他情況下，都可能要求OEM制造商承擔(dān)更大的舉證責(zé)任，甚至被視為商標侵權(quán)。

根據(jù)上述A，在完全與出口有關(guān)的OEM流程中，OEM不僅必須無意在中國境內(nèi)銷售產(chǎn)品，而且不得在國內(nèi)和國際市場上對中國商標注冊人造成任何實際或潛在的影響，尤其是當OEM已檢查了海外委托方商標的注冊狀態(tài)，并已承擔(dān)適當?shù)淖⒁饬x務(wù)。

特別是當中國注冊人的商標顯然是搶占海外委托方商標的行為時，應(yīng)該更加謹慎地做出這樣的判斷。

根據(jù)上面的B，OEM無法保證所交付的貨物不在中國境內(nèi)銷售或使用，也無法檢查國內(nèi)委托方的注冊狀態(tài)，這對中國商標注冊人的市場構(gòu)成了潛在威脅。因此，根據(jù)具體情況，可以適當?shù)貙⑵湟暈樯虡饲謾?quán)。在這種情況下，OEM的舉證責(zé)任將更為沉重，應(yīng)仔細考慮他們是否已履行了謹慎的職責(zé)。

在上面的C中，如果中國商標注冊人也在出口目的地中注冊了商標，則這種行為可能會損害出口國中商標注冊人的市場。為了在初期防止此類侵權(quán)，有必要將OEM視為商標侵權(quán)。即使出口目的地只是第三國的過境貿(mào)易點，當貨物到達那里時，OEM和中國商標注冊人都沒有對貨物的控制權(quán)。因此，不能消除損壞的可能性。在這種情況下，有理由將OEM視為商標侵權(quán)。

2. OEM是否對商標具有事先使用和足夠的影響力

我們認為，即使出口不會影響某些商標在其業(yè)務(wù)領(lǐng)域中的普及程度，但參與OEM生產(chǎn)和物流過程的經(jīng)營者并非產(chǎn)品的購買者，無論其與商品的緊密關(guān)系如何。它僅通過與制造商的業(yè)務(wù)交互和產(chǎn)品交付就知道了該商標。這些政黨并不需要通過識別商品的來源商標附著于加工產(chǎn)品，其中商標不執(zhí)行其識別商品來源的功能。因此，OEM本身不一定構(gòu)成未注冊的商標。在無印良品案中，最高法院指出，證據(jù)“不足以證明其在先使用，并且該商標具有影響力”，盡管如此，這仍使人們對法院是否意味著“ OEM不構(gòu)成商標使用權(quán)”的理解有所混淆。或“使用了商標，但沒有形成足夠的影響力”。

但是，對于趙漢良一案，北京市高等法院一審判決推翻了商標評審委員會的裁定，認為事先使用該商標應(yīng)當使帶有商標的商品進入交易流通和審理過程。因此，使公眾能夠通過商標在商品或服務(wù)與其提供者之間建立聯(lián)系。商標第32條的適用這個問題上的法律仍然有問題。本文旨在禁止通過非法手段侵犯他人的商標。先前的使用和普及也是證明擅自占地者應(yīng)該已經(jīng)意識到他人商標存在的條件之一。即使OEM產(chǎn)品尚未進入中國市場，由于OEM和委托方之間的業(yè)務(wù)往來，也無法消除公眾知道商標的可能性。除了在OEM中使用商標的證據(jù)外，如果還有其他證據(jù)可以證明委托方的商標已經(jīng)在公眾中廣為流傳（例如，協(xié)會和商會的證詞材料也已被接受）。商標審查與裁決委員會和初審法院），僅因為該產(chǎn)品未在中國市場進行交易流通而拒絕使用被搶注的商標是不合適的。

3. OEM是否可以在連續(xù)三年未使用商標的基礎(chǔ)上為他人的撤銷請求辯護

商標法第49條所規(guī)定的“使用”概念是旨在獲取或維護商標權(quán)的“積極使用商標”。商業(yè)活動中任何可以將商標鏈接到特定產(chǎn)品的行為，都應(yīng)視為對商標的公開有效使用，可以實現(xiàn)識別原產(chǎn)地的功能并保持注冊狀態(tài)。

我們認為，商標注冊的存在和維持對以注冊為先決條件的權(quán)利人來說具有重要意義。如果由于需要判斷與出口相關(guān)的OEM侵權(quán)問題而被視為絕對“未使用”，它將以另一種方式給權(quán)利人帶來損害。

商標法第49條的規(guī)定是為了防止在權(quán)利人不使用商標資源時浪費商標資源。此外，正如最高法院在“ Castel”案中的意見所建議的那樣，設(shè)置該條款的法律目的是激活商標資源并清理未使用的商標資源，而不僅僅是取消商標。因此，建立連續(xù)三年不使用時的撤銷制度，是在敦促權(quán)利人使用商標，而不是因不使用商標而受到處罰。在應(yīng)用本文時，應(yīng)小心謹慎，以防止商標所有者因不慎撤銷而蒙受損失。該商標業(yè)主在過去三年中選擇OEM而不是向中國出售商品，并不一定意味著他們將來無意向中國出售商品。因此，不應(yīng)撤銷其商標權(quán)。

在確定在OEM中使用商標是否足以維持商標注冊時，應(yīng)考慮所有者是否真正有必要將其商業(yè)注冊保持商標，以及將來是否打算在中國銷售產(chǎn)品。如果委托方已經(jīng)在中國注冊了商標并已長期生產(chǎn)商品，我們有充分的理由不消除其將來在中國銷售商品的意圖。尤其是當商標所有者能夠展示其意圖時，例如產(chǎn)品廣告或內(nèi)部市場開發(fā)計劃，則應(yīng)將OEM視為商標的公開有效使用并且應(yīng)保持注冊狀態(tài)。

退一步，即使該商標僅由與出口相關(guān)的OEM在中國使用，這種使用也足以表明委托方有實際需要在一定程度上保留該注冊商標，這表明該方的業(yè)務(wù)活動在中國使用商標。因此，保留注冊顯然是合法的。

4。結(jié)論

綜上所述，對于OEM是否屬于商標侵權(quán)（即在某些情況下與出口相關(guān)的OEM并不構(gòu)成侵權(quán)，這在當今爭議中占多數(shù)），我們傾向于采取“非侵權(quán)例外”的立場。）。但是，作者還認為，爭議和研究不應(yīng)僅限于在OEM過程中在商品上附加商標的行為是否等同于商標的使用。我們應(yīng)著眼于商標的核心功能，以識別商品的來源。在應(yīng)用相關(guān)法律法規(guī)時，我們還應(yīng)考慮關(guān)鍵問題，即某些OEM是否會損害商標的實際利益和可預(yù)測的潛在利益。在中國境內(nèi)注冊的所有人。只有這樣，才能避免OEM在防止他人搶注以及保持注冊并在每一個案件中實現(xiàn)司法公正時是否構(gòu)成商標使用的困惑。

標簽：銅仁西寧海南佛山隴南臨滄赤峰中衛(wèi)

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