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商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用條件

（一）懲罰性賠償?shù)倪m用以當(dāng)事人申請為前提
搜集到的16份適用懲罰性賠償?shù)呐袥Q書中，有12份判決書（其中包括10件串案）中原告沒有主張懲罰性賠償，但法官判決賠償時適用了懲罰性賠償，占比為75%。例如中糧集團訴范錦福商標侵權(quán)糾紛一案中，原告中糧集團有限公司的訴訟請求有三個：停止侵權(quán)行為、賠償經(jīng)濟損失、被告承擔(dān)全部訴訟費用④。由原告的訴訟請求可以看出，原告并沒有主動要求適用懲罰性賠償。法院在認定賠償數(shù)額的時候認為賠償數(shù)額由兩個部分組成，除了原告的維權(quán)成本之外，還包括懲罰性賠償部分。這種法院主動適用懲罰性賠償?shù)那闆r還見于卡爾文?克雷恩商標糾紛串案以及美宜佳訴李志斌商標權(quán)糾紛案中⑤。
上述案件引出了理論上的一個問題，即商標侵權(quán)懲罰性賠償制度的適用是否需要以原告提出懲罰性賠償請求為先決條件。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第47條以及《消費者權(quán)益保護法》第55條的法條規(guī)定中都以當(dāng)事人的請求為前提，《商標法》第63條只規(guī)定了法官可以適用懲罰性賠償，沒有限定必須要以商標權(quán)人提出為前提，因此有學(xué)者提出：“鑒于商標法在修改后業(yè)已賦予法定賠償以懲罰性功能，若原告在訴訟中籠統(tǒng)提出法定賠償訴求，法官也應(yīng)主動進行懲罰性審查[5]?！惫P者對此觀點并不認同，筆者認為商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用需要受害人主動提出，法院才能進行適用。理由主要有兩點：首先，懲罰性賠償制度屬于民事制度范疇，因此懲罰性賠償?shù)倪m用仍應(yīng)該遵循民事訴訟程序規(guī)則中的不告不理原則。假如原告提出了懲罰性賠償請求，法院應(yīng)當(dāng)對這一訴求進行審查，原告未提出，則法院不應(yīng)該主動適用，當(dāng)事人提出請求是懲罰性賠償制度適用的程序性要件。且我國《侵權(quán)責(zé)任法》第47條與《消費者權(quán)益保護法》第55條都規(guī)定懲罰性賠償適用時需要受害人主動提出，可見此為程序上的一般要求，商標侵權(quán)損害賠償案件須遵循民事訴訟一般規(guī)則，懲罰性賠償制度的適用須以當(dāng)事人的申請為前提。其次，懲罰性賠償?shù)馁r償數(shù)額超過了受害人的實際損失，具有懲罰性，其適用應(yīng)該受到嚴格的限制，如果任由法院適用，很可能產(chǎn)生公法為私法牟利之嫌[6]。而將懲罰性賠償由受害人提出設(shè)置為前提條件，可以通過這一程序性的安排更好的保障侵權(quán)人的權(quán)利，使其免受不公正處罰。
（二） “惡意”與“情節(jié)嚴重”的認定
1.“惡意”與“情節(jié)嚴重”在司法實踐認定中存在的問題
我國《商標法》第63條第1款規(guī)定了懲罰性賠償?shù)囊?，其一須證明原告所受損失或侵權(quán)獲利或許可費倍數(shù)；其二須證明當(dāng)事人主觀上具有惡意以及造成的情節(jié)嚴重后果。對于兩者的適用，從司法實踐的判賠情況來看，呈遞進關(guān)系，法官在裁判過程中先考慮本案原告是否可以舉證證明自己所受損失、被告侵權(quán)獲利或許可費倍數(shù)，滿足條件后再考慮是否符合“惡意”及“情節(jié)嚴重”條件。對于“惡意”及“情節(jié)嚴重”的具體內(nèi)涵并不明確，也暫無司法解釋對其進行詳細解釋，因此，法官在適用懲罰性賠償制度時，往往結(jié)合自身經(jīng)驗自由裁量。通過對此111份案件進行梳理，發(fā)現(xiàn)懲罰性賠償制度在司法實踐中存在以下幾個問題。
首先是受害人難以證明侵權(quán)人的主觀“惡意”與“情節(jié)嚴重”后果。在收集到的判決文書中，受害人對“惡意”與“情節(jié)嚴重”的說明往往簡單化。⑥例如在康誠投資與興業(yè)大潤發(fā)糾紛⑦一案中，原告在說理部分論述到：“被告明知道“大潤發(fā)”是知名超市的標識，仍擅自使用，從而認定被告的主觀惡意明顯，主張應(yīng)當(dāng)給予懲罰性賠償”。在這樣簡單的說理之下，很可能導(dǎo)致法院不支持原告的懲罰性賠償請求。又如在科順防水與張斌糾紛⑧一案中，二審法院認為：“現(xiàn)有的證據(jù)是無法有效證明被告張斌存在主觀上的惡意，且已有證據(jù)證實其已購買上訴人科順公司的正規(guī)產(chǎn)品對原有假冒科順的低價產(chǎn)品進行了調(diào)換使用，客觀上亦未造成嚴重后果，對于原告的懲罰性賠償訴求不予支持”。
其次是法院對“惡意”及“情節(jié)嚴重”的說理不夠充分。在法院未支持原告懲罰性賠償請求的案件中，絕大部分法院最終都忽視了對侵權(quán)人是否構(gòu)成“惡意”及“情節(jié)嚴重”的說明⑨，直接以受害人的現(xiàn)有證據(jù)無法證明實際損失、侵權(quán)利益或注冊商標許可使用費，進而拒絕了原告的懲罰性賠償請求。例如在香奈兒與包包秀箱包店、大上海城商標權(quán)糾紛⑩一案中，原告香奈兒上訴認為一審法院判決數(shù)額較低，而包包秀箱包店以及大上海城公司兩者侵權(quán)惡意較大，對其知名度和美譽度造成了嚴重貶損，應(yīng)對其適用懲罰性賠償，但二審法院最終并沒有對香奈兒公司的這一訴求進行說明。這種情況不僅出現(xiàn)在原告懲罰性賠償請求未被支持的案件中，在懲罰性賠償?shù)玫竭m用的案件中也有體現(xiàn)。例如，在中糧集團訴范錦福糾紛案[11]中，法院僅僅說到：“至于懲罰性賠償部分，被告在被控侵權(quán)后，在確鑿的事實面前，仍堅持無侵權(quán)行為的抗辯，對其侵權(quán)行為并無客觀合法的認知，其抗辯沒有事實依據(jù)，不予采信?！?br>最后是“惡意”與“情節(jié)嚴重”的關(guān)系混亂。根據(jù)我國《商標法》第63條規(guī)定，該法條中的“情節(jié)嚴重”是用來修飾“惡意”，還是一個單獨的結(jié)果構(gòu)成要件，這個問題在理論界尚無定論。實踐中，有的法院在最后說明侵權(quán)人“惡意”與“情節(jié)嚴重”的時候會將二者混合到一起說明，但也有法院將二者分開說明。前者例如在卡爾文?克雷恩與深圳市凱文克萊、廈門塞瑞達、彭德輝糾紛案[12]中，法院在論述適用懲罰性賠償?shù)睦碛傻臅r候說到：“被告凱文克萊公司開辦的網(wǎng)店系專門銷售CalvinKleinJeans、CK、CalvinKlein系列產(chǎn)品的天貓店鋪，其侵權(quán)行為主觀過錯嚴重，情節(jié)惡劣?！焙笳呷缭诿酪思言V李志斌糾紛案[13]中，法院認為適用懲罰性賠償?shù)睦碛墒牵骸凹t雨日用品店開設(shè)在原告的正規(guī)加盟店隔壁，侵權(quán)惡意明顯，且在接到原告律師函后仍未停止侵權(quán)行為，情節(jié)嚴重”。
2.“惡意”與“情節(jié)嚴重”認定的應(yīng)然狀態(tài)
上述說到，目前我國《商標法》規(guī)定的懲罰性賠償適用條件非常模糊，具體來說就是對“惡意”與“情節(jié)嚴重”含義沒有一個統(tǒng)一的規(guī)范標準，因此正確認定“惡意”與“情節(jié)嚴重”就顯得尤為重要。
“惡意”二字，其最早在羅馬法中出現(xiàn)，用來形容人的心理狀態(tài)，意思是明知缺乏相應(yīng)權(quán)利卻實施侵犯該權(quán)利的不法行為并相信其行為具有充分理由，其相對的概念是善意[7]。由此可見，“惡意”明顯帶有一種道德上的可譴責(zé)性，因此懲罰性賠償在主觀上的惡性要求自然要比適用補償性賠償高，所以單純的疏忽與錯誤不能夠成為懲罰性賠償適用的主觀要件，至少侵權(quán)人應(yīng)該是故意的狀態(tài)。至于故意在什么程度上能夠達到“惡意”標準，筆者認為對于“惡意”這樣一個開放式的概念，就如同民法中的“善良風(fēng)俗”一樣，沒有辦法具體衡量，需要法官結(jié)合社會經(jīng)濟狀況、自身認知水平等因素在具體案件中進行認定。但也可借鑒已有案例中的一些考量因素（如表2）。
“情節(jié)嚴重”也是一個非常寬泛的概念，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法官具有非常大的自由裁量權(quán)。有學(xué)者通過研究最高院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定后認為“情節(jié)嚴重”的認定可以參照刑法條款上面的規(guī)定，綜合制造、銷售數(shù)量以及查處次數(shù)來進行認定。筆者認為這種參照刑事法律的規(guī)定不可取，因為懲罰性賠償雖然帶有懲罰性質(zhì)，但是其本質(zhì)依舊屬于民事制度范疇，因此不能將刑事制度的認定標準類推適用于民事案件之中。在對案例的整理分析過程中發(fā)現(xiàn)，無論是受害人亦或是法院通常將以下幾個因素（表3）考慮到了“情節(jié)嚴重”之中。在法律完善的過程中可以參考實踐中的這些認定因素，規(guī)定“情節(jié)嚴重”認定過程中應(yīng)該參考的因素，避免司法適用的混亂。
對于“惡意”與“情節(jié)嚴重”的關(guān)系問題，不應(yīng)該將“情節(jié)嚴重”理解為“惡意”的修飾語，對于二者，都應(yīng)該是懲罰性賠償適用的條件，相互之間應(yīng)該是一種并列關(guān)系?！皭阂狻辈煌凇肚謾?quán)責(zé)任法》中對于主觀心態(tài)的描述即“故意”與“過失”，它的內(nèi)涵超過了主觀故意的心態(tài)，其惡劣程度更甚。而“情節(jié)嚴重”描述的是一種客觀狀態(tài)，表明是由于惡意侵權(quán)所造成的嚴重后果?！肚謾?quán)責(zé)任法》中規(guī)定的侵權(quán)的構(gòu)成要件通常包括行為、結(jié)果、因果關(guān)系、主觀過錯四個要件，“惡意”表明主觀要件，“情節(jié)嚴重”既是行為也是結(jié)果，兩者同時決定是否適用懲罰性賠償。侵權(quán)人主觀上具有“惡意”只是適用的第一步，第二步是具有情節(jié)嚴重的損害結(jié)果。二者共同決定著是否適用懲罰性賠償，以及懲罰性賠償適用的力度。

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