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商標先用權是指在他人獲得商標權之前已經使用該商標的所有人，享有在原有范圍內繼續使用該商標的權利。《商標法》第59條第3款規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”該條款是我國《商標法》首次對商標的先用權抗辯作出的明確規定。從《商標法》第59條第3款的規定來看，在先使用的未注冊商標要繼續使用，需要滿足3個限制條件：一是在商標注冊人申請商標注冊之前，未注冊商標使用人已經在先使用且有一定市場影響；二是在先使用的未注冊商標只能在原使用范圍內繼續使用；三是注冊商標專用權人可以要求在先使用的未注冊商標附加適當區別標識，以免發生混淆。商標先用權設立的意義在于保護在先使用人因對在先商標的持續使用而贏得的商譽，是商標法為克服登記注冊制度的缺陷、彌補申請在先原則的不足而設計的一種補救措施，從而平衡商標注冊權人和在先使用的未注冊商標人之間的利益。
案例中雖然被告張仁才在經營“張老三小吃店”的過程中，未經原告許可，在相同服務上使用與原告注冊的“杜家雞”商標相同的標識，侵犯了原告的注冊商標專用權，但從時間上事實上而言，被告明顯屬于善意在先使用，該案判決是在《商標法》沒有規定商標先用權抗辯之前作出的，對被告而言似乎并不公平，按照2013年《商標法》對商標先用權的保護，對被告的在先使用應該給予保護，被告善意在先使用的商標可以作為侵權的抗辯理由。

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商標先用權抗辯