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商標不當使用行為的認定

對商標的不當使用也可能侵害企業名稱權，主要體現為：一是商標的不當注冊構成“對他人在先權利的損害”（企業名稱權設立在先）；二是商標的不當使用導致了對企業名稱的不正當競爭。
（一）“損害他人在先權利”的商標申請行為的認定
根據《商標法》第32條，商標申請人在申請注冊時不能損害他人現有的在先權利。即便在商標獲準注冊之后，在先權利人仍可以維護自己的合法權利，即在商標注冊的5年之內，在先權利人或者利害關系人可以向商標評審委員會請求宣告該商標無效。
在判斷商標申請或商標是否損害他人的在先權利時，涉及以下問題：
一是對“在先權利”的界定問題。現行法律法規并沒有解釋 “在先權利”包括哪些權利。在專利法領域，在先取得的合法權利指著作權、商標權、企業名稱權、知名商品特有包裝裝潢使用權或者肖像權等權利，商標領域可以對此進行借鑒。在采埃孚轉向系統與商標評審委員會、臺州匯昌機電案中，法院認為“他人現有的在先權利”是指其他人在商標注冊人申請注冊商標之前已獲得的外觀設計權、著作權、企業名稱權等權利。有觀點認為，在先權利應包括在先著作權、外觀設計專利權、公民肖像權或者姓名權、商號權、在先商標權、馳名商標、有一定影響的未注冊商標、地理標志，以及商標法第15條規定的有關權益。［5］對此，有學者提出反對，認為這種解釋方法雖然方便了法院適用法律，采用“因原告擁有合法的在先的著作權，故商標權人侵犯了他人合法的在先權利，違反了商標法第三十二條的規定，本院依此判定被告敗訴”之類的推理過程，然而若整體性地看待知識產權法，體系化地理解商標法和其他知識產權法之間的關系以及商標法各個法條之間的關系的話，所得出的在先權利的范圍會完全不同。并且認為，“在先權利”不應包括專利權、著作權、姓名權和肖像權，因為這些權利均可以通過該權利所處的部門法解決此侵權問題，而不需要訴諸商標法。［6］筆者以為，首先，采取專利法的制止侵權行為及賠償損失責任方式，與《商標法》第四十五條所規定的商標無效的處理方式存在差異，二者之間并不能相互替代。專利法的責任方式產生的是侵權人承擔損害賠償的后果，商標法的處理方式是產生被訴商標無效的效果。二者的構成事實也并非完全一致。未經許可制造、使用專利產品是商標申請人將外觀設計或實用新型專利作為立體商標來使用，針對的事實是制造立體商標的行為；而商標無效宣告針對的事實是將他人的專利產品作為立體商標進行注冊的行為。其次，著作權中的“保護作品完整權”的方式與通過商標無效保護在先權利人的方式同樣存在不同，通過主張保護作品完整權可以實現要求侵權人停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失的目的，但無法實現使商標無效的目的。最后，姓名權、肖像權等在各自部門法內的保護方式也不同于商標法中的在先權利的保護方式。至于有觀點認為著作權人可以依據 “有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用”的規定來維護自身合法權利，故而不需要通過在先權利的設置來予以保護，筆者并不認可。該條款過于模糊且難以適用，很難真正實現維護在先權利的目的。因此，筆者贊同吳漢東教授在其著述中關于“在先權利”的觀點，但是宜將其觀點中的商號權改為企業名稱權。
二是如何認定字號是否具有 “一定的市場知名度”的問題。首先，說明具有一定的市場知名度的字號為何可以作為在先權利進行保護。上述案例中法院認為：能夠被認定為“企業名稱”的字號，可以作為商標法第三十一條所規定的“在先權利”予以保護。一般情況下，要使用企業名稱的全稱才構成侵權。但是，由于經營者在商業實踐中往往為了加強消費者的印象，會只用字號進行標識，而且司法解釋中也出現過將具有一定市場知名度的字號認定為“企業名稱”的前例（《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法院若干問題的解釋》第六條），法院在本案中對企業名稱進行擴張解釋也是合理的。否則，若無視這種市場混淆狀況，則會引發市場秩序的混亂。其次，有“一定的市場知名度”的判斷主要依據的是市場份額、銷售收入和廣告宣傳狀況。在被告匯昌機電公司2003年獲得“采埃孚”商標注冊之前，自1999年起，原告的子公司上海采埃孚公司就在滬嘉瀏高速公路兩側開展廣告投放，來宣傳其公司和產品。2000年12月，有多個新聞媒體報道了上海采埃孚第100萬臺轉向機下線的消息，當時上海采埃孚的轉向機產品擁有較高的國內市場份額，并且銷售收入近6億元。據其在國內市場份額狀況、銷售收入狀況和國內廣告宣傳狀況，法院認定在被告商標注冊之前，“采埃孚”已經成為中國大陸境內具有一定市場知名度的字號，故應作為在先權利予以保護。
三是“利害關系人”應如何界定的問題。該案中，法院認為現行法律法規沒有明確界定利害關系人的范圍，參照《商標審查及審理標準》的規定，《商標法》第45條中的“利害關系人”是指在先權利的被許可人以及其他有證據證明與案件有利害關系的主體。雖然在具體實踐中，利害關系人經常以被許可人、合法繼承人的形式出現，但不應當只將這兩種形式作為限定。對利害關系人范圍的把握應當從實質層面入手，只要是有證據證明與案件具有利害關系的主體，便可以對爭議商標提出撤銷申請。
四是申請撤銷商標人是否限于在先權利的使用人的問題。在該案中，采埃孚轉向系統有限公司是上海采埃孚公司（設立于1994年）、柳州采埃孚公司（設立于1995年）和采埃孚轉向泵金城（南京）有限公司（設立于2001年）的發起人。此外，采埃孚集團在中國大陸還成立有多家以 “采埃孚”為商號的分支機構。“采埃孚”字號的實際使用人是上海采埃孚公司、柳州采埃孚公司等國內企業，根據其投資關系可見：上述企業使用“采埃孚”字號明顯是基于采埃孚轉向系統有限公司的投資而獲得其授權或許可。申請撤銷商標人并不限于在先權利的使用人，在先權利的授權人或許可人也同樣有權根據使用人的使用行為提出將在先權利進行保護的請求，申請撤銷被訴商標。
五是在認定商標的注冊或使用侵犯了在先權利時，是否要求商標申請人或商標權人具有主觀的侵權故意。“采埃孚”作為采埃孚轉向系統有限公司及其關聯企業在先使用并具有一定知名度的商號，本質上是沒有具體中文含義的臆造詞，具備較強的固有顯著性。爭議商標核定使用在“液壓泵、液壓閥、泵（機器）；真空泵（機器）；泵（機器、發動機或馬達部件）；液壓元件（不包括車輛液壓系統）；潤滑油泵”等商品上。因為上述商品中的部分元件是構成轉向機系統的重要零部件，其他核定使用商品也多為各類汽車零部件，故爭議商標核定使用的商品與企業名稱權人生產和銷售的轉向系統以及汽車零部件等具有較為緊密的商品關聯關系。據此，法院推定作為同業經營者的匯昌機電公司，應當知道 “采埃孚”字號在轉向機等汽車零配件商品上具有一定知名度。但是，應明確的是，主觀故意并非是認定爭議商標的注冊或使用構成侵犯在先權利的必備因素。
（二）商標權人的“搭便車”行為的認定
商標權人的“搭便車”行為，指的是商標權人借助他人企業名稱的商譽從事商業經營，一般表現為商標權人借著與他人字號相同或類似的商標從事經營，從而使相關公眾無法準確判斷商品的來源，產生混淆。《反不正當競爭法》第六條規定了經營者不得擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字號等），引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系。因此，商標權人借著與字號相同或類似的商標從事經營的，需要滿足兩個條件才被認為屬于不正當競爭行為。一是該企業名稱（或字號）具有一定影響力，二是經營者對商標（與他人企業名稱或字號相同或類似）的使用行為會使相關公眾對商品來源產生混淆。這種“搭便車”式的不正當競爭行為的成立并不限于商標權人在企業名稱注冊地的搭便車行為。若符合前兩個條件，即便商標權人是在企業名稱注冊地以外的地區從事的“搭便車”行為，也構成不正當競爭行為。
在廣東偉雄集團等訴佛山市順德區正野電器、佛山市順德區光大集團案中，第一原告于1994年6月成立順德市正野電器實業公司，第二原告、第三原告也使用了“正野”字號。自1995年以來，三個原告及其前身在空氣調節器、管道式排風扇、換氣扇等產品上一直使用“正野”字號。并且經過他們的廣告宣傳和相關產品的銷售，正野字號及相關產品已具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉。1997年6月，第二被告順德光大集團公司在開關插座等商品上申請注冊“正野ZHENGYE”商標，并許可第一被告使用，第一被告在其開關插座的經銷場所、宣傳資料、宣傳報刊、包裝盒、包裝袋、價目表等的顯著位置上使用 “正野ZHENGYE”字樣。被告順德光大集團公司、順德正野公司使用“正野ZHENGYE”商標的行為，足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，對高明正野公司在先“正野”字號的權益造成侵犯，構成不正當競爭。

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