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在先使用抗辯中認(rèn)定商標(biāo)“有一定影響”的建議

（一）明確在先使用抗辯“有一定影響”的程度要求
其他國家和地區(qū)關(guān)于“有一定影響”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，實則在考察在先使用商標(biāo)的“知名度”。因而“有一定影響”的認(rèn)定可以轉(zhuǎn)化為商標(biāo)知名度或影響力的認(rèn)定，為此，我國應(yīng)該探索建立起未注冊商標(biāo)的知名度體系。日本對商業(yè)標(biāo)識的知名度作了分級規(guī)定，分為“著名”標(biāo)識、“廣為認(rèn)知”標(biāo)識與普通標(biāo)識。學(xué)者解釋，從條文邏輯構(gòu)成來看，“著名”是在全國范圍內(nèi)為相關(guān)公眾所熟悉，而“廣為認(rèn)知”則不必要求公眾認(rèn)識是全國范圍內(nèi)的，因此，“著名”對知名度的要求高于“廣為認(rèn)知”。從我國商標(biāo)法的規(guī)定來看，《商標(biāo)法》第13條、第32條后半段和第59條第3款的規(guī)定都涉及未注冊商標(biāo)的知名度問題，建議在立法中建立馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)和知名商標(biāo)三級知名度體系，知名度等級依次遞減，并系統(tǒng)規(guī)定每一等級認(rèn)定的具體要素和標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)知名度等級越高，受保護的權(quán)利越大，排他效力越強。未注冊的馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)擁有阻卻商標(biāo)注冊的權(quán)利；知名商標(biāo)則僅具有侵權(quán)抗辯事由和在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用的功能。由此，明確在先使用抗辯中的“有一定影響”的程度既小于馳名商標(biāo)的影響力，又小于第32條后半段中“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”的影響力。
（二）以時間和地域作為“有一定影響”認(rèn)定的必要因素
時間因素和地域因素是在先使用抗辯條款中最有爭議的兩個認(rèn)定因素。一方面第59條第3款在時間要求上的表述過于單薄和模糊；另一方面根據(jù)司法經(jīng)驗和理論邏輯，地域范圍的界定是判斷“有一定影響”最有效的著力點。而時間和地域兩個因素的量化，可以成為司法認(rèn)定中最簡單、最快捷、最直觀的切入點，同時也可以限縮法官在這方面過于寬泛的自由裁量權(quán)。因此，在分析在先使用商標(biāo)是否“有一定影響”時，建議將時間和地域作為最重要的基礎(chǔ)要素來分析，首先考察在先使用的時間、“有一定影響”產(chǎn)生的時間和持續(xù)時間以及所輻射的地域范圍。通過前文的論證，在時間要求方面，在先使用抗辯條款中的“有一定影響”應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生于原告申請注冊后的商標(biāo)初步審定公告之日之前，該影響力至少保持到被告被訴商標(biāo)侵權(quán)之日，期間在先使用中斷對持續(xù)影響力是否產(chǎn)生影響視具體個案而定。而“有一定影響”的地域范圍限制在我國境內(nèi)，具體界限以區(qū)縣級區(qū)劃以上、省市級區(qū)劃以下為參考標(biāo)準(zhǔn)，若在先使用人經(jīng)營區(qū)域跨相鄰區(qū)劃，則考察其主要營業(yè)區(qū)域內(nèi)商標(biāo)的影響力。
（三）以其他因素作為“有一定影響”認(rèn)定的補充
除了時間因素和地域因素兩個基礎(chǔ)要素，認(rèn)定在先使用商標(biāo)“有一定影響”還可以結(jié)合其他因素，綜合進(jìn)行考察。嚴(yán)格來說，其他因素不僅僅是認(rèn)定“有一定影響”的總體補充，也是認(rèn)定時間和地域兩個細(xì)節(jié)因素時不可分割的一些重要證據(jù)。在先使用商標(biāo)所附商品或服務(wù)的行業(yè)性質(zhì)、產(chǎn)品質(zhì)量、銷量、市場占有率和銷售形式等，以及商標(biāo)的廣告宣傳程度、經(jīng)營者所獲的榮譽獎項等，在司法認(rèn)定的過程中可能都會起到舉足輕重的作用。比如，廣告宣傳的持續(xù)時間與效果可以用以判斷“有一定影響”產(chǎn)生的時間點，或者對判斷“有一定影響”是否中斷有參考價值；而根據(jù)在先使用的經(jīng)營者的市場占有率、所獲榮譽獎項，某種程度上可以推定“有一定影響”所及的地域范圍。因此，必要因素與補充因素之間并非界限分明，互不相容，而是相輔相成，相互印證。對在先使用抗辯條款中“有一定影響”的認(rèn)定不能僅依據(jù)單一的因素就簡單地得出結(jié)論，綜合考慮各項因素所對應(yīng)的證據(jù)的證明力，形成完整的證據(jù)鏈，才能作出更為合理的判斷。

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