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未注冊商標(biāo)價(jià)值的公平保護(hù)

商標(biāo)是商品的標(biāo)志，其主要功能是識別商品的來源。商標(biāo)由商標(biāo)標(biāo)志及其所代表的商品信息共同構(gòu)成，是商標(biāo)標(biāo)志和商品信息的混合物和統(tǒng)一體。商標(biāo)標(biāo)志及其所代表的商品信息均是商標(biāo)的必要構(gòu)成要素，缺乏任何一方面均不構(gòu)成商標(biāo)。在商標(biāo)的這兩個(gè)構(gòu)成要素中，商標(biāo)標(biāo)志是可感可觸的有形構(gòu)成，商品信息是不可感不可觸的無影無形的構(gòu)成，商標(biāo)正是通過可感可觸的有形的商標(biāo)標(biāo)志的傳遞而傳播了無影無形的商品信息。消費(fèi)者需要獲得的是商品信息，但不通過商標(biāo)標(biāo)志這種可感可觸的有形存在，消費(fèi)者是無法直接獲取無影無形的商品信息的。商標(biāo)是符號的一種，因此它能夠通過其“可感的實(shí)體”即商標(biāo)標(biāo)志的傳遞而實(shí)現(xiàn)“觀念”即有關(guān)商品信息傳遞的功能。也就是說，商標(biāo)的二元符號結(jié)構(gòu)使得它能夠?qū)⑸唐沸畔膹S商手中“運(yùn)載”到消費(fèi)者手中，從而發(fā)揮其消除信息不對稱的功能。
正是由于商標(biāo)由兩個(gè)要素構(gòu)成，商標(biāo)形成的關(guān)鍵或者判斷標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)標(biāo)志與商品信息的結(jié)合，這種結(jié)合是通過意指過程或者商標(biāo)使用完成的。〔31〕商標(biāo)的這種本質(zhì)、功能以及形成過程意味著商標(biāo)是否形成或者存在完全是一種客觀的事實(shí)判斷，完全取決于消費(fèi)者對商標(biāo)標(biāo)志與商品信息結(jié)合之實(shí)際情況的認(rèn)知，取決于商標(biāo)的實(shí)際使用狀況。只要商標(biāo)標(biāo)志與商品信息在消費(fèi)者頭腦中已經(jīng)實(shí)際結(jié)合，商標(biāo)就已經(jīng)實(shí)際形成，其就能夠?qū)嶋H發(fā)揮商品識別的功能，商標(biāo)使用人也就對這種商標(biāo)具有了客觀的利益，他人未經(jīng)許可的混淆性使用客觀上就會影響商標(biāo)使用人的利益。商標(biāo)標(biāo)志與商品信息結(jié)合的客觀狀況及其在商標(biāo)使用人身上所形成的客觀利益是客觀存在的，其與商標(biāo)是否注冊沒有關(guān)系。因此，盡管在采行注冊取得商標(biāo)權(quán)體制的國家，注冊是產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的重要的甚至是唯一的法律事實(shí)，但事實(shí)上注冊并不能導(dǎo)致商標(biāo)的實(shí)際形成，僅僅注冊而沒有實(shí)際使用的商標(biāo)本質(zhì)上并不能發(fā)揮其識別商品的功能，因而并非商標(biāo)。
商標(biāo)的形成即商標(biāo)標(biāo)志與商品信息的結(jié)合不是一蹴而就的，而是需要經(jīng)過漫長的或者大規(guī)模的商標(biāo)使用過程。而其一旦形成，商標(biāo)就可以大幅降低消費(fèi)者的搜尋成本，使廠商可以確定更高的商品價(jià)格。更何況有些商標(biāo)被經(jīng)營者注入了精神文化因素，進(jìn)而使得商標(biāo)成為體現(xiàn)消費(fèi)者身份的重要象征，這些商標(biāo)也給廠商帶來更豐厚的超額利潤。
正是由于未注冊商標(biāo)事實(shí)上是已經(jīng)實(shí)際形成的商標(biāo)，已經(jīng)具有了客觀的利益，其必然需要獲得公平合理的保護(hù)。因此，盡管在注冊取得商標(biāo)權(quán)體制下未注冊商標(biāo)原則上無法取得商標(biāo)權(quán)，但法律仍然會通過某種制度對其提供包括禁止他人搶注、禁止他人混淆性使用以及有條件繼續(xù)使用的保護(hù)。我國法律也不例外，除了《商標(biāo)法》第15條規(guī)定的未注冊商標(biāo)不屬于這種情況之外，《商標(biāo)法》第13條第2款、第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當(dāng)競爭法》第6條均是對已經(jīng)實(shí)際形成的未注冊商標(biāo)提供適當(dāng)保護(hù)的制度安排，這些條款本質(zhì)上均屬于對已經(jīng)實(shí)際形成的未注冊商標(biāo)客觀價(jià)值的承認(rèn)，盡管這種承認(rèn)是有限的。

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