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商標先使用權的構成要件

構成商標先使用權的要件主要包括：1.先用事實；2.相同或近似的商標；3.相同或類似的商品或服務類別；4.具有一定的影響；5.在先權利人主觀上出于善意，并連續使用該商標。
（一）先用事實
商標的核心價值在于其通過使用獲得的區別效果，如不存在時間上的先用事實，該權利也就不具有正當性。因此，對在先使用的客觀事實認定主要在“時間點”和“使用”兩個因素上。
我國商標法以“商標注冊申請人申請商標注冊前”為在先使用的時間點。而本文認為，該時間點的確定應當是動態的，因為，商標先使用權實際上是對商標注冊人商標專用權的一個限制，并對商標注冊人商品市場的一個分割，故應當考慮商標申請人在申請注冊前的使用行為，該使用行為是否已經使得該商標在一定產品或者服務類別上產生一定影響。
對于“使用”的界定，應考慮商標權的地域性，該商標應當在中國境內使用，且為實質性的使用，即該商標實際用于商品或服務并于市場上流通。而對于是否需要連續使用，則存有爭議。我國《商標法》對于商標使用的規定（第48 條）僅對使用的實質性做了要求，并未對連續性作出規定。①本文認為，商標的在先使用除了滿足實質性要求外，同樣應當適用《商標法》對注冊商標連續三年不使用可被撤銷的原理，要求一定時間段的連續使用，并在其未連續使用且影響力未達到一定程度時，不能進行商標在先使用抗辯。
（二）注冊商標保護范圍
注冊商標的保護以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。②只有在相同或類似的商品上在先使用了相同或類似的商標，商標權人與在先使用人之間才會出現利益沖突，并需要法律來進行調整平衡。在我國《商標法》中，能夠進行跨類保護的只有馳名商標，而馳名商標應當通過《商標法》對馳名商標的規定進行保護，并不適用在先使用權的規定。因此，商標先使用權的基礎應當是在相同或類似的商標上在先使用了相同或類似的商標，并取得一定影響。
（三）具有一定影響
相關規定對《商標法》第32 條“一定影響”的解釋，規定實質使用的一定范圍應當在中國境內，并被相關公眾知曉，在一定時間內持續使用、并就使用時間、地域、銷售量等進行證明。③從該條文中可以看出，“一定影響”應當是在中國境內使用并為一定范圍相關公眾所知曉，其中，“一定范圍”并不要求在全國范圍內，只要在一定區域便可以，對于一定區域，應當是有一定廣度的地區，比如至少應當是一個縣的地域范圍。相關公眾對商標的知曉程度以連續使用時間和地域，商品銷售量及宣傳力度為標準進行判斷。因此涉案商標應結合個案情況進行認定：①相關公眾知曉程度；②商標持續使用時間、范圍；③廣告宣傳時間、方式、范圍；④其他相關因素。
（四）在先權利人的主觀善意
我國《商標法》并未要求在先權利人的主觀善意，但仍有不少學者認為，在先權利人主觀上應當是善意的。要求主觀的善意是為了防止：1.在先權利人于不同類別商品上使用具有一定影響但未注冊的商標；2.使用商標侵犯他人姓名權、著作權、專利權、企業名稱權等在先權利。

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