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“商標貢獻率”缺乏測定方法

技術貢獻由于存在增益技術貢獻，可以結合對比專利申請文件與現有技術之間的差異從而測量其對于被控侵權產品實現利潤。但是商標由于沒有標識增益貢獻，所以難以客觀地衡量其對于被控侵權產品實現利潤究竟為何。
此外，在個案中法院可以使用替代品比較法［11]用以確定涉案技術對于產品利潤的貢獻率及其經濟價值，即比較專利產品與可以獲得類似效果但不含專利技術的類似產品，兩種產品的利潤差就是專利技術帶來的增量利潤。在Metallic一案（275 F.315）中，被告成功證明了在扣除相同成本項目后，相同數量的花紋防滑輪胎與普通輪胎的利潤差值為77064.30美元。此外，為了進一步根據“若非測試標準”以衡量專利領域中合理的賠償額度，美國法院在判例中發展出“Panduit測試標準”（575 F.2d 1152）⑨，這是判斷是否符合“若非測試標準”的重要方式之一。在MGM一案（505 F.Supp.2d 359）中，Mega公司銷售的“Chaser”系統的兩件式柱塞舉升系統侵犯了MGM公司的專利，即一種用于天然氣井以去除積聚液體、促進氣體向上流動的兩件式柱塞提升系統。MGM公司對專利系統的市場需求、沒有可接受的非侵權替代品、原告的制造與營銷能力、利潤損失量化進行了充分的舉證。法院認為MGM公司已經提供并證明了Panduit測試中每個判斷因素的優勢證據，因此有權收回所失利潤。
然而商標作為一種標識，其無法像技術類案件那樣運用貢獻率的規則抑或是具體的判斷標準以對比出不同標識所獲得的市場增益是多少。在商標侵權案件中判斷賠償額度往往要關注許多方面，雖然說這是一個多維度的判斷，但是侵權賠償額的大小往往跟權利人的使用程度、商標近似度、侵權人的主觀意圖相關，因為傳統的商標法主要在于防止商業混淆的發生，該種不正當的競爭行為是商標法所制止的重心所在。例如近年來的“斐樂”案⑩中，二審法院認為被告作為原告的同類商品的經營者，理應知曉斐樂公司注冊商標的知名度，而且早在2010年被告便已經充分知曉斐樂公司在先注冊的“FILA”系列商標，在后期經營過程中使用與原告“FILA”圖形設計樣式極其近似的“GFLA”圖形商標可謂是惡意侵犯原告的商標專用權。所以，二審法院最終維持了原審法院因侵權獲利的三倍賠償金額。
綜上所述，商標領域轉換適用技術貢獻規則的做法并不合理。技術貢獻規則適用于技術案件之中具備相應的測定方法，通過認定比對技術效用的差異、合理確定增益技術的市場價值，從而明確被控專利技術的經濟價值。鑒于商標價值難以衡量以及缺乏特定的測定方法，國內法院所采用的商標貢獻率的做法實則是錯誤的傾向。雖然國內法院在個案中適用商標貢獻率的目的是為增強損害賠償額的說服力，但是該種做法在未經司法經驗認可的前提下予以適用恐怕也是值得檢視的。

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