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(一)在先申請人與在后使用人
在先申請人與商標(biāo)專用權(quán)人是兩個(gè)不同的概念，前者尚未獲得權(quán)利，只是一種對財(cái)產(chǎn)的先占利益，尚未上升到權(quán)利層面，不具有法定性。而商標(biāo)權(quán)人是商標(biāo)的所有權(quán)人。商標(biāo)權(quán)具有堅(jiān)硬的權(quán)利外觀，如果發(fā)生未經(jīng)授權(quán)使用商標(biāo)的行為被認(rèn)定為侵權(quán)的可能性很高，法官進(jìn)行利益權(quán)衡的天平通常會(huì)傾向權(quán)利人。在后使用人是相對于在先申請人而言，其使用商標(biāo)的行為后于在先申請人。商標(biāo)使用是指為建立商標(biāo)與其商譽(yù)之間的來源識(shí)別性，對商標(biāo)價(jià)值進(jìn)行實(shí)際投入。
(二)不具加害的故意在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，對過錯(cuò)的討論主要集中于“知情說”和“故意加害說”
“知情”說的主要觀點(diǎn)就是知情即非善意，即使用人對于商標(biāo)權(quán)的存在是知曉的，認(rèn)定為非善意，即有惡意。“故意加害說”指的是僅僅知情是不夠的，還應(yīng)當(dāng)有加害的故意。此處的加害指的是對商譽(yù)的加害，具體指通過模仿等行為，對他人的商品或服務(wù)進(jìn)行指向性的復(fù)制，從而將其經(jīng)濟(jì)利益嫁接到自己身上。故意加害說的本質(zhì)是搭便車行為，是對他人商譽(yù)的攀附，并對他人商譽(yù)造成一定的損害。與上述故意不同，不具加害的故意是指由于客觀能力或認(rèn)識(shí)水平不足，導(dǎo)致未發(fā)現(xiàn)在先申請行為而進(jìn)行使用。故意加害說在美國司法實(shí)踐中甚為盛行，美國第十巡回上訴法院在 GTE v.Willianms 案中認(rèn)為，“后使用人知曉他人對商標(biāo)的使用當(dāng)然可以推定惡意……但單純知情不應(yīng)該關(guān)閉對“善意”的進(jìn)一步調(diào)查。最終的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)在于，后使用人是否具有在先使用人名譽(yù)或商譽(yù)的故意”。

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不具加害故意的商標(biāo)在后使用人的概念