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“混淆性近似”是指認定商標是否近似，既要考慮商標標志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準。[2]因而，“混淆性近似”標準就是“混淆可能”標準。這種做法實際與美國商標法的實踐基本一致。然而，美國采納這一標準與美國商標法的規(guī)定密切相關(guān)?！睹绹虡朔ā返?2(d)條規(guī)定，申請注冊的商標與已經(jīng)注冊的商標或他人在先使用的商標相似性足以造成混淆可能、錯誤或欺騙的，不能獲得注冊。因而，在商標注冊程序中，美國的標準是“混淆性近似”。
《美國商標法》第 32 條規(guī)定，非經(jīng)注冊人同意，任何人于商業(yè)經(jīng)營中的銷售、許諾銷售、分銷與廣告中在相關(guān)商品上印制、仿冒、復制或欺騙性模仿注冊商標從而造成混淆可能、錯誤或欺騙的構(gòu)成侵權(quán)行為。根據(jù)上述美國商標法的規(guī)定，美國不管是確權(quán)與授權(quán)程序中都以“混淆可能”作為認定是否注冊或侵權(quán)的唯一標準。然而，與中國商標立法類似的歐盟卻采取不同的做法。
歐盟法院在判斷混淆可能時一般適用三步法：第一步是商標近似性判斷；第二步為商品類似判斷；最后一步是判斷混淆。[3]基于中美不同的立法模式與條款，中國商標法實踐中借鑒美國的做法將“商標近似”認定為“混淆性近似”是完全錯誤的。因此，上述關(guān)于被訴侵權(quán)標志容易造成相關(guān)公眾的混淆和誤認，注冊商標與被訴侵權(quán)標志構(gòu)成近似商標。所采用的實質(zhì)上是“混淆性標準”。

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“商標近似”不是“混淆性近似”