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OEM受托方的合理商標審查義務

（一）合理審查義務的要求與“非商標使用”理論自相矛盾
江蘇省高級人民法院在“東風案”①審理過程中，提出以“實質性損害和較高的審查義務”作為考慮OEM受托方侵權認定的思路。盡管該判決最后被最高人民法院所否定，但最高人民法院的判決說理并沒有完全否定該思路的適用，而是將其作為一個“非商標使用”例外情況，也即如果OEM受托方沒有盡到合理注意義務且給國內商標權人造成了實質性損害，仍然可以認定侵權。但是，要求法院審查OEM受托方的合理審查義務，實際上是與最高人民法院所采納的OEM“非商標使用”理論相悖的。因為，既然法院認定OEM受托方所貼附的標識不具有商標屬性，OEM受托方也沒有使用商標行為的話，也就不存在任何侵犯商標權的行為。在這種情況下，最高人民法院還要求法官考慮行為人的主觀過錯純屬多余，也跟自己所堅持的“非商標使用”理論相悖。
那么，貌似自相矛盾的做法，為什么最高人民法院仍然提出來呢？筆者認為，根源還是在于OEM案件的特殊性以及適用“非商標使用”所導致的極端結論。首先，涉外定牌加工行為在實踐中有時難以與國內定牌加工行為做明確的區分。例如，在OEM形態日益復雜的情況下，委托加工方很有可能也是國內企業，如果OEM受托方沒有最終負責出口的話，貼附標識的商品最終是否投放境外其實很難判定。其次，同樣的商品和商標，同樣是貼牌、加工和出售的客觀行為，但卻因為最終產品的投放地不同就適用不同的法律規則，國內定牌加工構成商標侵權，而涉外定牌加工則是“非商標使用”而不構成商標侵權，這種截然不同的法律后果迫使裁判者們不得不探究定牌加工方的主觀狀態，尤其是受托方對OEM行為本身的主觀了解狀況。至于法院設定該審查義務的內容（例如是否涉及境外委托方的商標權利狀況，是否包含相似商標的審查等）和主觀過錯標準的高低，則是另外一個值得進一步探討的問題。
（二）合理審查義務的要求實際是將OEM受托方定位為幫助侵權者
我國商標法整體上對商標侵權行為的認定是堅持無過錯原則的。現行《商標法》第七章“注冊商標專用權的保護”第五十七條列舉的多項商標侵權行為都不需要考慮主觀過錯的情節，唯一例外是第六項的“幫助他人實施侵犯商標專用權行為”。不僅商標法，中外各國知識產權領域的立法和司法實踐，在侵權認定方面也都堅持無過錯原則，只要行為人行為構成了對權利人專有權利的侵犯就構成侵權，無需再證明過錯是否存在。①
我國法院對OEM受托方設置合理審查義務，意味著以OEM受托方的主觀過錯作為其承擔商標侵權責任的構成要件。由此可見，我國法院認為，OEM受托方并沒有實施直接侵犯商標權的行為，而僅是“間接侵權”或更確切地說是實施了“幫助侵權行為”，因為只有商標間接侵權或幫助侵權，才需要考慮行為人的主觀過錯。在2013年《商標法》修改以前，國內就已經有觀點認為應該將OEM納入幫助侵權的類型之一。該觀點雖然沒有體現在2013年《商標法》中，但現在已經體現在個別司法判決中。例如，2017年PEAK案中，上海知識產權法院就根據《侵權責任法》第九條第一款，認定OEM受托方行為是幫助他人實施侵權行為，加之未盡到合理注意義務，應就其幫助侵權行為與伊薩克莫里斯有限公司承擔連帶責任。②PEAK案的“幫助侵權”思路與最高法院“東風案”的“審查義務”判決實際上是暗合的。但是，這種判決思路勢必引發連鎖的問題：如果OEM案件中加工方僅是幫助侵權，如何認定直接侵權者？特別是，如果OEM案件委托方（與PEAK案的情況不同）并沒有實施導致國內消費者混淆的行為，在缺乏“直接侵權者”的情況下，法院是否還能夠認定存在幫助侵權？顯然，這些問題在目前我國幫助侵權的框架下難以得到妥善解決。

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