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《反不正當競爭法》規(guī)制商標惡意搶注的邊界

《反不正當競爭法》的立法目的在于制止不正當競爭行為，其關于調查措施和法律責任的規(guī)定僅適用于不正當競爭行為，而且不正當競爭行為的認定須以競爭關系的存在為前提。但在商標惡意搶注中，搶注申請人與在先使用人之間并非均具有競爭關系，也并非所有的惡意搶注均為不正當競爭行為，因此，適用《反不正當競爭法》規(guī)制商標惡意搶注應當存在界限，其邊界在于惡意搶注人與在先使用人之間存在競爭關系，并且利用其惡意搶注商標實施不正當競爭行為。其中，競爭關系是處于同一經(jīng)濟環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間的制約關系，由經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營的商品或服務具有替代性而發(fā)生。[9]P4不正當競爭行為是經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權益，擾亂市場競爭秩序的行為。由此看出，競爭關系和不正當競爭行為均以“經(jīng)營者”為主體要件、以“生產(chǎn)經(jīng)營活動”為客觀條件。
實踐中，屬于商標惡意搶注但不構成不正當競爭行為的情形主要有以下幾種：其一，明知、應知他人對商業(yè)標識的在先使用而以不正當手段搶先申請注冊，也即惡意搶注本身不構成不正當競爭行為。即使惡意搶注人與在先使用人之間存在競爭關系，惡意搶注也損害了商業(yè)標識在先使用人的合法權益，但商標注冊不屬于生產(chǎn)經(jīng)營活動，而不正當競爭行為應當是經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中實施的行為。其二，申請人搶注他人在先使用標識，但搶注人并不從事商品的生產(chǎn)經(jīng)營或服務的提供，也不將搶注商標使用在商品或服務上，而是向在先使用人高價兜售其搶注商標，或以商標侵權訴訟為手段獲取損害賠償。因搶注人與在先使用人不存在競爭關系，不構成不正當競爭行為。其三，搶注人與在先使用人存在競爭關系，但并不使用搶注商標于其商品或服務上，而是提起商標侵權訴訟，由法院判決商業(yè)標識在先使用人停止侵害，以此排除或限制競爭對手。由于搶注人未將搶注商標使用于其商品服務經(jīng)營中，難以引起相關公眾對商品或服務來源的混淆和誤認，不屬于《反不正當競爭法》第6條規(guī)定的不正當競爭行為。
問題在于，前述惡意搶注情形不符合《反不正當競爭法》第6條關于混淆誤認商品服務來源的規(guī)定，可否根據(jù)《反不正當競爭法》第2條關于遵循誠實信用原則和商業(yè)道德的規(guī)定，認定為不正當競爭行為呢？在拜耳消費者關愛控股有限責任公司、拜耳消費者護理股份有限公司訴李慶、浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司不正當競爭糾紛案中，被告惡意搶注與原告在先使用標識相近似的商標，并通過淘寶平臺發(fā)起大量投訴致使原告產(chǎn)品在銷售旺季被迫下架，無法開展正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。杭州市余杭區(qū)人民法院審理認為，被告惡意取得、行使商標權的行為，違反誠實信用原則，擾亂市場的正當競爭秩序，應當認定為《反不正當競爭法》第2條規(guī)定的不正當競爭行為，判決被告停止惡意投訴的不正當競爭行為，并賠償原告經(jīng)濟損失70萬元。
筆者認為，“一般條款”具有補充不正當競爭行為列舉式規(guī)定不全面和立法滯后的功能，使得對不正當競爭行為的認定具有適度的彈性空間，以滿足對于新類型不正當競爭行為的規(guī)制需求，但其內容較為抽象概括，難以準確界定，適用中會增加法律的不確定性。為提升市場主體對自己行為的法律預期，應當對該條款進行條件性、限制性適用，以避免一般條款適用的擴張化。反不正當競爭法對知識產(chǎn)品的保護應限定于由客體、法益及除外領域組成的框架內進行，其中，作為客體的知識產(chǎn)品須具有很強的可識別性，法益應局限在相關市場范圍內。[10]反不正當競爭法的擴展保護至少應該考慮被告的主觀意圖、原被告之間的競爭關系等因素。[11]本案中，被告并未從事商品生產(chǎn)經(jīng)營行為，難以稱之為經(jīng)營者，與從事具體商業(yè)經(jīng)營的原告不存在競爭關系，其實施的惡意搶注、惡意投訴盡管有違誠實信用和商業(yè)道德，但不屬于“違反本法規(guī)定”的行為，而現(xiàn)行《反不正當競爭法》也并未提供在具體事例之外適用“一般條款”的空間。[12]對此，可以適用權利不得濫用原則駁回原告的訴訟請求，同時，通過完善網(wǎng)絡服務平臺商的責任監(jiān)管制度對利用搶注商標進行惡意投訴的行為予以限制和約束。審理法院對于被告構成不正當競爭行為的認定已經(jīng)偏離《反不正當競爭法》的適用前提，也不符合不正當競爭行為的法律界定，有不合理擴張適用“一般條款”之嫌。

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