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限制未經實際使用的注冊商標的轉讓

在心理學中，動機是激發和維持有機體的行動，并將使行動導向某一目標的心理傾向或內部驅力。[18]P223分析搶注人實施搶注行為之動機，可以使得對商標惡意搶注行為的規制更加有的放矢。實踐中，惡意搶注的行為動機大致有以下幾種：第一，將搶注商標用于商業經營，搭乘在先使用商業標識的商譽便車；第二，搶先注冊卻并不使用于商業經營，而是待價而沽，用于高價轉讓以牟取利益；第三，搶先注冊卻并不使用于商業經營，以提起商標侵權訴訟方式獲取在先使用人的侵權損害賠償金，或以停止侵害責任承擔阻止在先使用人對商業標識的繼續使用。
對于第一種情形，經核準注冊的惡意搶注商標若使用于商業經營，因與被搶注人在先使用的商業標識相同或近似，則使相關公眾對商品服務來源產生混淆、誤認，可以適用《反不正當競爭法》實施規制。
在第二種情形中，惡意搶注商標注而不用，而是借機兜售獲利，且實踐中多以商業標識的在先使用人為兜售對象，為避免更換商業標識帶來的損失和不便，在先使用人往往被迫以高價買回被搶注標識的商標權。注而不用有違于商標法保護商標權的初衷，也與商標、商譽和商標權的產生機理相違背，為此，我國《商標法》第49條第2款做出“注冊商標無正當理由連續3年不使用可由他人向商標局申請撤銷”規定。但一方面，《商標法》第48條對“商標使用”又采取較為廣義的界定，將商標使用于商品交易文書、廣告宣傳、展覽等商業活動也視為商標使用，這就使長期未使用注冊商標于商品服務經營的商標權人可以此廣義的商標使用方式輕松規避前述撤銷條款的適用。另一方面，此規定以連續3年不使用為條件，商標權人可以相同、近似商標在3年屆滿之前再次申請注冊以免于被撤銷。此外，撤銷連續3年不使用注冊商標須由商標權人之外的第三人向商標局提出撤銷申請，主管機關無權、實際上也無力主動審查已核準注冊商標的使用情況，遑論依職權撤銷長期閑置不使用的注冊商標。[19]這將導致連續3年不使用本應予以撤銷的已注冊商標，因無人提出撤銷申請而未予撤銷，并依此行使商標權的專用排他效力，高價兜售其搶注商標。
為遏制注而不用、兜售牟利的惡意搶注行為，筆者建議在《商標法》第42條增加規定：“未實際使用于商品服務經營的注冊商標不得轉讓”。在本質屬性上，商標權屬于私權利范疇。[20]P153商標權自由轉讓是尊重民事主體私權利處分自由的體現，但商標也具有社會公共產品屬性，[21]而且商標使用涉及商標管理秩序，基于社會公共利益對商標權的轉讓權能予以限制具有合理性和必要性，也符合知識產權法的利益平衡理論。知識產權制度安排以平衡知識產權人的私人利益與社會公共利益為基本目標，以確保公共利益為最終目標，而利益平衡是知識產權法對私權保護不可缺少的限制性機制。[22]P313此外，以實際使用于商品服務經營作為注冊商標轉讓的前置條件，可有效規制職業注標人實施商標惡意搶注并高價轉讓獲取不正當利益行為，避免大量注冊商標閑置不用、批量囤積現象，也可適度解決基于防御搶注之目的批量注冊防御性商標所導致的惡性循環問題。

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