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商標(biāo)的固有顯著性與獲得顯著性是顯著性的基本分類。前者指特定標(biāo)志所具有的區(qū)別相關(guān)商品或服務(wù)的固有屬性,后者指標(biāo)志通過使用所獲得的顯著性或區(qū)別性。因兩種顯著性在性質(zhì)上、本質(zhì)上是一致的,只是產(chǎn)生顯著性的原因不同,所以,從商標(biāo)的注冊角度來認(rèn)識,凡具備固有顯著性或獲得顯著性條件的標(biāo)志均可以注冊為商標(biāo)。
TRPS協(xié)議第15條第1款的規(guī)定區(qū)別了商標(biāo)的兩種顯著性:(1)任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來的標(biāo)志或標(biāo)志的組合,均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。(2)即使有的標(biāo)志本來不能區(qū)別相關(guān)商品或者服務(wù),成員亦可根據(jù)其通過使用取得的顯著性,確認(rèn)其可否注冊。前者指明商標(biāo)必須具有區(qū)別相關(guān)商品或者服務(wù)的固有屬性,后者說明通過使用產(chǎn)生的獲得顯著性。判斷某個商標(biāo)是否具有顯著性,在個案中僅僅從商標(biāo)本身單純的一個方面去認(rèn)定是很困難的,很容易發(fā)生爭議,因而對商標(biāo)進(jìn)行顯著性審查,一般采用否定性審查原則。法律上無法以窮盡例舉的方式規(guī)定哪些標(biāo)志不具有顯著性,而是規(guī)定在何種情況下標(biāo)識被認(rèn)為不具有顯著性。 TRIPS協(xié)議將顯著性區(qū)分為固有的顯著性和使用獲得的顯著性,正是吸收了商標(biāo)立法和實(shí)踐的流行做法。 TRIPS協(xié)議對商標(biāo)注冊顯著性(識別性)的要求,有三個含義:首先,如果一個商標(biāo)能起到證明或區(qū)別相同商品或服務(wù)不同來源的作用,商標(biāo)就必須有自己的顯著特征,以防止混淆、欺騙、誤認(rèn);如果商標(biāo)的作用是保護(hù)消費(fèi)者對其所購買的商品或接受的服務(wù)不產(chǎn)生混淆,其商標(biāo)必須是可辨別、確認(rèn)、區(qū)別于其他標(biāo)志的。第二,商標(biāo)的顯著性還有助于引起人們對商品的注意,在某種意義上,其本身就起著一種促銷作用。也就是說,商標(biāo)因?yàn)榭梢员蛔R別,具有顯著性,才會給所有者帶來利益。但前提是所有者能夠自由地占有一個商標(biāo),沒有顯著性的商標(biāo),不應(yīng)該被某個所有者獨(dú)占。第三,商標(biāo)的識別性要求可以使最先使用者排斥以后他人使用類似或者與其顯著性沒有明顯不同特征的商標(biāo),進(jìn)而防止利用商品或服務(wù)的通用名稱在商業(yè)領(lǐng)域的壟斷。
中國《商標(biāo)法》從不具有顯著性的3種情況作為商標(biāo)顯著性的否定,并在第11條第1款第2項(xiàng)中以未窮盡的方式規(guī)定可能出現(xiàn)不具有顯著性的情況,這是符合當(dāng)今商標(biāo)顯著性立法方向的。

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商標(biāo)的固有顯著性與獲得顯著性