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商標的法律顯著性和市場顯著性

人們往往提起商標就會考慮到法律上的顯著性條件,這與我們經常將使用商標作為被管理的對象聯系在一起有關,也與我們國家長期以來奉行“注冊保護”的法律制度是分不開的。當然,商標規則或者商標法首先是為商標知識產權的保護和利用而設計的,不可能不考慮所有者或使用者的利益,但其重心會有所不同。如果將商標視為一種“公權”,商標永遠都是被管理的對象,顯著性越強越要加強管理;如果將商標視為一種“私權”情況則會大不一樣,規則和法律的設計最起碼就會站在所有者和使用者的角度來考慮,并以此來權衡公權與私權的矛盾,最終建立起個人擁有的知識產權與公眾利益的平衡關系。區分商標的法律顯著性和市場顯著性,可以看出商標的價值及其商標顯著性對于所有者和使用者的作用大小。
(一)法律顯著性
商標的法律顯著性是指滿足商標使用條件從而獲得法律保護的屬性。對于使用者而言,商標的法律顯著性有兩個難于逾越的鴻溝。第一是選定使用一個商標并將其注冊從而獲得法律保護,它不僅面臨在市場競爭中被競爭對手淘汰的危險,而且還面臨法律上拒絕其注冊而被人為地擠出市場的厄運(特別是針對只有注冊才能獲得保護的情況,即便是注冊與使用自由,但更強調注冊的情況也有這種可能)。在這一階段,使用者對其商標的需求受到來自市場和法律兩個方面的制約。第二是商標已經注冊或者確立了商標權,要獲得絕對顯著性或者跨類別超強度保護,它仍然要面臨市場上不正當競爭的危險,同時還面臨法律提供強化保護不確定因素的存在(比如如何認定商標的知名度)。在這一階段,所有者或使用者只能更寄希望于法律顯著性與市場顯著性的統一。
(二)市場顯著性
商標市場顯著性是指使用人在市場上發揮其商標核心競爭力作用的屬性。商標使用人在開辟市場的初始階段,首先考慮的是商標能否為自己帶來競爭優勢,在市場競爭中商標有何價值以及如何發揮其價值。如果說產品之間的競爭是品牌之間的競爭,此時,商標不過就是品牌之中進行了注冊的一個標志,有了獲得保護的條件之一,其法律顯著性所體現的商標價值代表不了什么實際意義。一旦商標所帶來的利益為其市場份額打下一定基礎,使用人絕對會考慮商標的法律顯著性能對其維持市場競爭優勢帶來的利益。此時,商標的注冊不是目的,保護才具有真正的意義。基于這個道理, TRIPS協議之所以特別強調知識產權執法,目的也再明確不過。甚至有學者對商標在市場上的價值作分析時,認為不論是注冊還是保護,使用人都需要成本并付出代價,因而要從市場的角度正確認識商標的價值,其含義正是說明商標的法律顯著性與市場顯著性之間可能發生沖突。不過,在商標具有一定知名度的情況下,追求商標的法律顯著性和市場顯著性的統又將成為使用人的目標。因此,與法律顯著性分成兩個階段決定商標的價值相一致,商標的市場顯著性同樣也面臨兩個難以逾越的鴻溝。首先是在進入市場的初始階段,法律顯著性實際上對使用人追求商標的市場顯著性難以有所作為,甚至為此而付出高昂的成本和代價;其次是隨著商標在市場上價值的蒸發,當法律顯著性與市場顯著性的統一完全能夠更加充分體現商標價值的時候,法律顯著性的支持仍然不能夠完全滿足市場顯著性的要求。
可以這樣認識,商標的法律顯著性與市場顯著性從使用人的角度進行分析,兩者分別代表著不同的價值意義。商標的價值不能僅僅從某一個方面完全徹底實現,企圖使商標的價值得到完全實現,必須使兩者完全統一起來,但是這個統一又會關系到商標的“公權”與“私權”性質。也就是說,商標的價值在“公權”范圍很難得出結論,商標的法律顯著性與市場顯著性的完全統一,只能夠在“私權”范圍內真正實現。

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