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我國《商標法》所規(guī)定顯著性要求和第二含義內(nèi)容,主要反映在第10條和第11條,其基點仍然是,可注冊的商標必須具有區(qū)別性,而不承認通用標志可以注冊為商標。至于可以通過使用獲得顯著性的標志,中國《商標法》借鑒了其他國家商標法的內(nèi)容,但不失其合理性。
大多數(shù)歐盟成員及歐共體商標法,均允許敘述性詞匯作為商標,但是具有技術功能、美學價值或為商品本身性質(zhì)所決定商品或其包裝的外形,則不具有這樣的可能性。這主要是為了避免應由專利或外觀設計保護的外形通過商標獲得保護,或超過專利或外觀設計期限的外形通過商標繼續(xù)獲得保護。瑞士商標法沒有進行列舉,僅僅規(guī)定“公共領域的標識只要已被公認為商標也可受到保護。”美國商標法則允許敘述性、純地理方面的描述性詞匯及純粹姓氏,通過使用取得顯著性,具有第二含義時予以注冊,甚至允許欺騙性描述性詞匯或純地理欺騙性描述詞匯,在通過使用取得第二含義時也予以注冊。其理由是因為盡管這種商標含有不實之詞,但經(jīng)過使用不再影響消費者的購買決定,仍可以注冊。西班牙、日本在這方面規(guī)定較為嚴格。西班牙只允許敘述性詞匯可以通過使用取得顯著性,商品或服務的通用名稱,單純的顏色以及專利或外觀設計保護的外形,不具有這種可能。日本也只允許敘述性詞匯、單純的姓氏可以經(jīng)使用獲得第二含義。
我國《商標法》在與 TRIPS協(xié)議關于顯著性規(guī)定一致的基礎上,吸收了各國商標法的經(jīng)驗,第11條對可能獲得第二含義顯著性的標志進行列舉。可以看出,中國《商標法》對可以獲得第二含義的標志限定是很寬松的,可以包括敘述性詞匯、商品或服務的通用名稱、純地名名稱,①甚至直接表示商品或服務特點的標志,均可以通過使用獲得第二含義。但有這樣幾個方面的限制:(1)外形。第12條關于立體商標的規(guī)定,以三維標志申請注冊商標的,僅由商品自身性質(zhì)的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀,不得注冊。(2)顏色。第8條規(guī)定可以申請注冊商標的要素當中,單純的顏色是不允許注冊的,而只能以顏色的組合進行注冊。(3)在先權利。第9條規(guī)定申請注冊的商標,不得與他人在先取得的合法權利相沖突。
應該說,中國《商標法》已經(jīng)完全吸收了商標顯著性和第二含義理論。這是一個重大的突破。在堅持商標注冊原則的前提下,保護那些因使用可能獲得的顯著性的標志。對第二含義所產(chǎn)生的在先權利予以確認,這在實踐中具有特殊價值。因為對缺乏顯著性的商標一概不允許注冊(修改前的商標法正是這樣規(guī)定的),會給使用人造成大量的損失,同時也是社會財富的巨大浪費,甚至會干擾正常的市場競爭秩序,最終導致商標知識產(chǎn)權等社會公共利益平衡關系的破壞。

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中國《商標法》中的第二含義