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我國傳統商標保護范圍的確定標準

我國《商標法》沒有將混淆作為判定商標保護范圍的標準,而《商標法實施條例》及司法解釋規定的侵權行為之判定則將混淆列為條件之一。就立法技術來說,“類似商品”、“近似商標”在用語上存在著與歐共體混淆理論相同的問題,此不贅言。另外,我國的標準還存在以下問題：
1.《商標法》第52條存在明顯缺陷
《商標法》第52條就商標專用權的禁止范圍只列舉了商品相同或類似,以及商標相同或近似這兩個條件,而沒有將混淆可能性作為要件。就邏輯關系而言,商標、商品均相同是造成混淆的充分條件,但除此而外的其他三類情形(商品相同與商標近似;商品類似與商標相同;商品類似與商標近似)則未必是構成混淆的充分條件,如果一概認定為侵權,顯然有悖于商標保護的基本原理。
LG案就屬于“商品相同、商標近似但不構成混淆”的代表性案例。該案中,原被告雙方商標的使用商品同為電梯。原告注冊商標(圖1)與被告注冊商標(圖2)尚存在較大區別。但是,原告商標與被告實際使用商標(圖3)難謂“不近似”:原告商標是“LG+圖形”,被告實際使用商標只是“LG”,且兩個“LG”在外觀上區別甚微,消費者很可能認為后者是前者的系列商標,因此兩者存在相當程度的近似。然而,如果承認這兩個商標構成近似,則依照《商標法》第52條規定,就應認定被告使用行為構成侵權。可法院偏偏又覺得不應認定被告侵權。為此法官不得不煞費苦心地分析兩商標之間如何存在區別,從而不構成近似商標。于是,判決書中就出現了這樣的妙論:“原告商標中的L’、‘G’是漢語拼音字母的寫法,發音是漢語拼音的發音”;“被告商標中的L、C’是英文字母的寫法,發音是英文字母的發音”,因此,兩商標文字部分“是兩種不同的語言文字,雖然字母寫法相同,但發音不同,因而,不應認為是相同”。該理由實屬牽強,試問消費者如何能就兩商標中的“LG”區分出漢語拼音和英文字母的寫法和讀音?因此,兩商標由于具有相同的字母構成和讀音,應判定為近似商標。但是,消費者并不會因此發生混淆原因在于電梯“不是普通的日用品。電梯的消費者一般是單位,單位在購買安裝電梯這類特殊商品的過程中,對所購買的電梯,包括電梯上使用的商標施加的注意力,要較普通消費者對普通日用品施加的注意力大得多”。筆者認為,法院關于相關消費者的注意力程度之考慮是恰當的,但對雙方商標不近似的認定存有疑問。并不是消費者注意力高了,商標就不近似了,于是就不構成侵權;而是消費者注意力高了之后,即使商標存在近似之處,也不會發生混淆誤認,自然就不構成侵權。當然,也許本案法官也看出了端倪,然而囿于現行立法的明文規定,不得不曲線救國而已。

為了破解《商標法》第52條在司法適用中造成的難題,最高法院通過司法解釋將“商標近似”之判定與混淆結果相聯系,認為應當結合是否導致消費者誤認來判定商標是否近似容易造成誤認的屬于近似商標;不會造成誤認的商標不構成近似。這種標準是將“近似”的概念替換為了“混淆性近似”的概念,從效果上修正了立法存在的問題。然而,這種做法仍然經不起推敲:
(1)用混淆作為商標近似的判定條件在邏輯上存在缺陷:近似是混淆的原因,而不是相反。
(2)導致法律用語同常識背離。依照上述“混淆性近似”理論,近似程度相當的兩個商標可能在某一案件中被判定為近似,在另一案件中被判定為不近似,因為“就人民法院審理的具體的商標糾紛而言,只有在存在‘混淆或者混淆的現實‘可能性’時,才可以判斷商標近似”。這樣就出現了法律上的近似與日常生活中的近似相分離的現象。已有學者指出了這個問題:“在商標“近似’與混滑’關系問題上,混淆”是‘近似’的前提。這一判斷或許不符合人們的日常經驗但是,離開了混淆這一前提,近似’就不具有法律意義。”
(3)導致商標近似成為難以捉摸的問題,使所謂的近似判定標準喪失了“標準”的意義。例如,茅臺集團申請注冊的“茅臺迎賓”商標與他人注冊在先的“迎賓”商標不被判定為近似,但如果他人申請注冊“迎賓茅臺”則無疑會被判定為與茅臺集團的“孝臺”商標構成近似。其實,單純從商標文字的音、形、意諸因素分析,“茅臺迎賓”、迎賓”和“迎賓茅臺”、“茅臺”這兩組商標在近似程度上是相同的。之所以前一組商標可以并存注冊和使用,不是因為它們不近似,而是因為“茅臺”的知名度太高,消費者只會將“茅臺迎賓”與茅臺集團發生聯系,而不會將其與他人的“迎賓”商標相聯系,也即不存在混淆的可能性。后一組商標不能并存注冊和使用,也不僅僅因為它們構成近似,而是因為“茅臺”的知名度太高消費者容易將“迎賓茅臺”誤認為是茅臺集團的系列商標,也即存在混淆的可能性。
總之,由于《商標法》沒有將混淆作為商標傳統保護范圍的判定基礎,盡管司法解釋通過引入“混滑性近似”的概念加以修正,仍然難以彌補立法的缺陷,實踐中只能以“個案原則”加以掩飾。出現越來越多適用個案原則的情況,實際上已經在提醒我們:可能是標準出了問題。
2.《商標法》、《商標法實施條例》和司法解釋使用了不同的近似概念
《商標法實施條例》及相關司法解釋就注冊商標與其他標志的沖突之處理規定,需要考察三個要件:(1)商品是否相同或類似;(2)商標與標志是否相同或近似;(3)是否造成相關公眾混淆。從而,近似問題成為單獨的要素不需要通過混淆的結果來反推。混淆的結果要依據商品的關系、商標與標志的關系以及其他環境因素來綜合判斷。可以看出,《商標法》、《商標法實施條例》和司法解釋對“近似”概念的使用是不統一的。《商標法》第52條的“近似”經過司法解釋的修正實質上等于“混淆性近似”;其他侵權類型所用“近似”概念不受“混淆性”的限定,在外延上要寬于“混淆性近似”。

3.對具有較強顯著性或較高知名度的商標保護不力,造成傳統的保護范圍與馳名商標的保護范圍之間出現了空隙
首先,商標的傳統保護范圍受限于固定化的商品類似關系。在商標、商品二因素判斷中,商標的顯著性或知名度是商標近似判斷的參考因素,但與商品是否類似的判定無關。這樣,強商標的保護范圍只能在商標緯度上擴大,難以在商品緯度上擴展。商品類似關系是否存在個案原則,目前仍無定論。行政及司法程序中所謂的“個案原則”,實質只是對《區分表》所規定的商品類似群組的突破而非基于強商標強保護的原則加以突破。
其次,即使在后商標使用在類似商品范圍之外存在與在先商標相混淆的可能性,在先商標獲得保護的可能性也極小。按照現行立法,類似商品之外就不屬于傳統的保護范圍,應交由馳名商標特殊保護制度管轄。然而,啟動該特殊制度的門檻極高,只有很少的商標能夠達到馳名的條件。這樣,尚達不到馳名條件的知名商標只能任由他人在“非類似商品”上使用相同或近似商標,即使這類行為誤導了公眾,在先權人也無能為力。須知,知名商標是任何馳名商標從普通商標到馳名商標的必經階段。如果在知名階段得不到強有力的保護,一些潛在的馳名商標就將天折,即使個別幸存者熬成了馳名商標,卻已經沒有擴大保護的必要了,因為在各類商品上都有他人注冊相同近似商標且已不可爭議。這種保護上的空隙迫使一些知名商標所有人不惜代價在所有類別上進行防御性注冊,既造成了資源的浪費也使商標注冊簿擁塞不堪。
最后,雖然司法解釋對混淆類似進行了擴大解釋,認為混滑既包括來源誤認,也包括與歐美贊助混淆相類似的“特定聯系的誤認”,但是,按照現行類似標準,在類似商品上如果消費者會有混滑,基本上就是對商品來源的混淆。因此,在商品類似關系被固定的情況下,特定關系的誤認并沒有真正發揮作用的空間。

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