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反向假冒是一種侵權(quán)形式

《民法通則》第106條第2款、第3款規(guī)定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn),侵害他人財產(chǎn)、人身的,應當承擔民事責任。沒有過錯,但法律規(guī)定應當承擔民事責任的,應當承擔民事責任。”在構(gòu)成要件上,除特殊侵權(quán)行為外,一般侵權(quán)行為需要具備以下四個要件:行為的違法性,損害事實的存在,違法行為與損害事實之間具有因果關(guān)系,行為人主觀上有過錯。
具體分析商標反向假冒行為,可以發(fā)現(xiàn)其構(gòu)成侵權(quán)行為的理由如下:
首先,商標反向假冒行為是一種違法行為。
其次，反向假冒行為給商標勸人造成了損害。反向假冒行為直接損害的就是注冊商標權(quán)利人的利益。這種利益既包括商品上體現(xiàn)的直接財產(chǎn)利益,也包括企業(yè)商標上體現(xiàn)的無形價值。
第一,從商標功能角度分析商標反向假冒行為對注冊商標的侵害。傳統(tǒng)商標僅用于區(qū)分商品,表明商品來源,關(guān)于商品的信息都集中體現(xiàn)在外在化的商標上。商標法對商標保護也僅局限于標識本身,未延及商品。現(xiàn)代商標的功能已突破表明來源的傳統(tǒng)功能,而成為商標專用權(quán)人商譽的集中體現(xiàn)。從單一的區(qū)別商品或服務來源和表示其質(zhì)量,發(fā)展到與來源相獨立的運載企業(yè)的信譽,商標已絕不僅僅是一個簡單的區(qū)別符號,它已發(fā)展成為一個內(nèi)涵更加豐富、意味更加深遠的信使。商標特別是馳名商標產(chǎn)生的聯(lián)想不單指向產(chǎn)品,更重要的是它使人感到一種風格、一種個性乃至一種生活方式,這一切都是在商標權(quán)人的籌劃下、設(shè)計下、推動下,通過廣告創(chuàng)意、大量的投資、促銷和公眾創(chuàng)造出來的。因此,對商標的保護也不再局限于標識,還延及商品。對任何外在化的商品信息進行扭曲或者隱瞞都足以導致權(quán)利人商譽的損失。商標反向假冒行為表面上商標權(quán)人把商品賣出好像是已經(jīng)實現(xiàn)了其商品上的價值,但事實上其商標上的利益受到了侵害而不管是假冒商標,還是假冒產(chǎn)品,其后果都是很嚴重的。一批假冒商品上市造成的損失除了銷售直接減少外,往往會對該商標的市場聲譽造成毀滅性的打擊。

第二,從商標權(quán)角度分析商標反向假冒對商標權(quán)的侵害。商標的功能轉(zhuǎn)變得到法律上的認可,豐富了商標權(quán)的內(nèi)涵,擴充了商標權(quán)人權(quán)益的保護范圍。商標權(quán)包括使用杈和禁止權(quán),對商標權(quán)人而言,使用權(quán)是“本”,是目的;禁止權(quán)是“標”,是手段。因此,商標權(quán)的內(nèi)涵首先是商標權(quán)人的專有使用權(quán),而這正是規(guī)定“排他使用”即禁止權(quán)的目的。如果只禁止假冒他人注冊商標的行為,而允許行為人妨礙以至切斷商標權(quán)人合法使用其注冊商標的話,則沒有從根本上達到保護商標權(quán)人的目的。具體而言,我們可以從商標法對注冊商標的使用范圍和使用方式的規(guī)定中看出這種假冒行為對注冊商標的侵權(quán)實質(zhì),就是對商標權(quán)益實現(xiàn)的妨礙。商標制度的存在,是因為商標負擔了獨特的功能。但是,商標只有在企業(yè)使用時才具有真正的價值,離開了商標的使用,便沒有商標,也沒有商標的功能和價值,商標權(quán)的意義也就無從談起。商標專用權(quán)賦予商標所有人依法在商品上使用自己注冊商標的權(quán)利,即商標權(quán)人可以自主決定是否在自己的商品上使用商標,以及商標的使用方式和形式。這意味著,任何妨礙商標權(quán)人根據(jù)自己的判斷和目的使用商標的行為都構(gòu)成了對商標權(quán)的侵犯。反向假冒行為人未經(jīng)商標權(quán)人許可而將合法附貼品上的商標擅自撤換,這種擅自改變商標權(quán)人的商標使用方式的行為便是對商標權(quán)擁有的對注刪商標專有使用權(quán)的侵犯,割斷了商標權(quán)人的商標與其產(chǎn)品之間的聯(lián)系阻斷了商標權(quán)人使用商標的意圖。
因此,商標反向假冒行為,一方面,對其核定商品的利用盜用了商標權(quán)人的商品聲譽掠奪他人勞動成果,是在利用他人產(chǎn)品的良好市場評價打造自己的商標。另一方面是對注冊商標所有人的商標專有使用權(quán)的侵害,妨礙了注冊商標權(quán)人在自己的商品上消費者標明自己商標樹立商標威信的權(quán)利。這兩方面結(jié)合起來,就是對注冊商標權(quán)利人商標權(quán)益的損害。

再次,商標反向假冒行為與造成損害之間具有因果關(guān)系。商標反向假冒行為造成的損害,上面已經(jīng)進行了分析,但是也有人主張,認為如果反向假冒的商品只是一小部分就不會對商標權(quán)人的商標造成任何影響,只有當反向假冒的商品已經(jīng)占了商標權(quán)人商品的一半以上才會對商標權(quán)人的商標信譽的建立產(chǎn)生影響。所以在“楓葉”訴“鱷魚”案件,商場只是購買了原告的幾十條褲子,不能構(gòu)成侵權(quán)。在這里我們要討論的是反向假冒這種行為的性質(zhì),當然這種行為有程度輕重的差別,任何行為都有這種區(qū)別。但是行為程度的差別并不會影響對這種行為的定性。對于反向假冒行為與造成損害之間因果關(guān)系的認定,主要從以下兩個方面:一是商品實際價值上的損失。當然這是一種間接的損失,并不是一般意義上的商品銷售量的減少、降價等。有人可能認為這種損失不大,其實恰恰相反。因為雙方是處于同一市場中的競爭對手,對方的這種行為會降低其生產(chǎn)的成本,其實就是把這種成本轉(zhuǎn)嫁到被假冒商標權(quán)人身上了。損失雖不是直接的,但損失與行為的聯(lián)系卻是直接的。二是注冊商標無形價值上的損失,這種聯(lián)系是直接的。認為只要實施了反向假冒行為就可推定其對商標構(gòu)成了這種意義上的損害。因為,本來這種商品的質(zhì)量好、受到消費者的歡迎,消費者理應知道它是誰生產(chǎn)的,而現(xiàn)在卻受到了誤導。從而也就影響了商標權(quán)人的商標信譽的建立。
最后,侵權(quán)行為人具有過錯。當然并非全部的商標侵權(quán)行為都要求對方有主觀上的故意。一般而言,國際上通行的觀點也認為,對于直接侵權(quán)行為不要求有主觀上的過錯只要實施了這種行為就推定有過錯;而對于間接的侵權(quán)行為則要求有明確的故意才構(gòu)成侵權(quán)。反向假冒行為屬于對商標權(quán)的間接性侵權(quán)行為。其故意內(nèi)容體現(xiàn)為如下三種:(1)反向假冒行為人的直接目的不是要利用商標利益,而是要利用商品來獲利。其去除他人注冊商標的行為具有明確的目的,是一種直接故意。(2)行為人對商標的侵害并不是處于一種直接追求的故意,而是一種放任的故意,即在追求自己利益的同時放任了對別人的侵害。故只能說是一種間接故意。(3)明知該商品并非為自己生產(chǎn)的商品或者說是經(jīng)授權(quán)生產(chǎn)的商品,卻仍在上面貼上自己注冊商標的行為是一種直接故意行為。因此,商標反向假冒行為人在主觀上具有過錯,是出于故意,其目的是為了獲取不正當利益。

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