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商標混淆可能性問題是商標法中極具爭議的問題,其認定往往要考慮多方面的因素,包括在先商標的顯著性和知名度、兩商標的近似度、商品的相似性、消費者的知識水平和注意程度以及原被告雙方的廣告宣傳和銷售途徑等情況。傳統(tǒng)的商標立法均是建立在專屬原則之上的,即我國《商標法》規(guī)定的注冊商標的專用權,以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”。
對“混淆的可能”的認定涉及在個案基礎上的事實認定,因此各國只能在認定“混淆可能性”的過程中逐漸總結了一些必須遵循的原則,由于分歧太大,TRIPS協(xié)定除了簡單地規(guī)定“在相同商品或服務上使用相同商標則推定存在混淆的可能”之外,也未能明確何時會有可能混淆,尤其對何謂商標近似、何謂商品或服務類似及其與“混淆的可能”的關系均未置一詞,而且對“推定”是否可以推翻也沒有任何說明。
應當說,混淆首先是消費者的某種認知狀態(tài)。有學者認為:“混淆系指購買人對兩標章在心理上產生來源相同之聯(lián)想。誤認則指兩商標因使用于相同或近似之商品上,因標章之名稱或外觀近似,致使購買人所欲買之商品與實際買到之商品有所不符之謂。”還有學者認為混淆之可能,是:“因為系爭商標及商品相同或近似,致相關大眾中相當部分,雖施以普通所用之注意,仍有將不同事業(yè)之商品誤認來自同一來源之虞,或雖知商品來源不同,但有誤認其來源彼此間有關聯(lián)之虞。”

在消費者看來,相同的商標代表著相同的來源,因而如果看到一個保存在自己記憶中的商標標識,消費者就會馬上聯(lián)想到一個原本存在的商品生產者。而在使用相似商標的情況下,如碰到“哈哈娃”商標,消費者首先會聯(lián)想到杭州的“哇哈哈”商標,并進一步將使用“哈哈娃”商標的商品誤認為使用“哇哈哈”的商品,將一個自己未知的來源視為一個已知的來源,從而作出錯誤的消費選擇。對于判斷相同商標的判斷方法,有學者認為,相同商標是指“構成商標之文字、圖形、記號或其聯(lián)合式,其意匠、設色完全相同而言。至于商標構成要素之態(tài)樣的大小文字之各體、正草、大小及排列方式之相異,表示方法之不同,均無礙于商標相同之構成。”而對于相似商標的判斷,較為復雜。我國民國時期最高法院1932年上字第1073號判決認為對于商標相似程度進行判斷時,應以普通人在交易時,“對于商品施以普通所用之注意,猶不免有發(fā)生混同、誤認之虞者而言”。
在判斷近似商標的使用是否導致混淆時,應當參考以下原則:
(一)以一般購買人的普遍注意為原則
(二)消費者記憶測試的原則
(三)商標的顯著性強弱原則

標簽：內蒙古儋州淮北湖北錫林郭勒盟駐馬店鶴壁渭南

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